律师制度之四:外国律师制度的产生和发展

 

一、西方律师制度的历史沿革

(一)古希腊和古罗马时代的辩护制度

早在公元前6世纪古希腊雅典共和国时期,伦理、道德、习俗和法律尚未分化,当然不可能有律师。但是在当时争论的场所,已经出现了一些能言善辩的人。这些人在发生纠纷的场合似乎也能起到律师的作用,虽然当时的这种辩论的主要根据是伦理、道德和习俗方面,但也起到了代理人的作用。对此,美国著名法学家庞德认为这就是律师的萌芽。根据当时雅典的法律规定,只有雅典男性公民才享有起诉权(奴隶除外),异邦人只有通过他的“保护人”才能起诉。诉讼分私人诉讼和公共诉讼两种,诉讼程序又分审查与裁判两阶段。在裁判会上,法官先宣读原告的申诉书和被告的反驳书,然后双方当事人发言进行辩论。有的还委托别人撰写发言稿,并让委托人在法庭上宣读。当事人察觉到法官易受善辩的影响,便不惜花钱雇用精通法律而又口齿伶俐的人来为自己辩解。这样,雅典的辩护士就应运而生了。

如果说雅典的保护人或辩护士是律师的雏型,那么,在罗马帝国时期形成的叫做“阿多克梯斯”的辩护人制度,则是西方律师制度的雏型。古罗马共和国时期,法庭允许监护人、保护人以自己的名义代理他人进行诉讼活动,至共和国末期,在法律上就出现了“保护人”,并逐渐形成保护人制度。《十二铜表法》中就有多处规定了出庭辩护和依法进行辩护的条文。到了公元前1世纪至公元5世纪的罗马帝国时期,逐渐形成一批专门从事法庭辩护和诉讼代理的人,其活动已被纳入国家法制的轨道。当时的法律规定“诉讼代理人”或“辩护士”必须受过5年的法律教育,“诉讼代理人”、“辩护士”分从业、候补两类,按管辖地区配备,在从业“辩护士”不足时,候补“辩护士”才上任,开始不允许收费,后又明文规定可以按标准收费,其活动受执政官监督。这些精通法律、善于言辩、有资格解释法律并有希望成为法官的人逐渐形成一个特殊阶层,即辩护人团体,其中的刑事辩护人就叫做“阿多克梯斯”。“阿多克梯斯”的产生标志着罗马时代的律师已有专职化分工,它也被人们认为是西方律师制度的起源。

(二)中世纪的律师制度

公元476年罗马帝国灭亡,至公元1640年英国资产阶级革命,史称“中世纪”。这一时期封建等级制度森严,国王和教会专权,宗教色彩非常浓厚,在司法领域实行“纠问式”诉讼,被告人没有多少申辩权利,刑事辩护制度形同虚设,刑讯逼供、“招认”是其主要特征,漫长的中世纪就像一个罐头瓶把人的思想禁锢起来。如:臭名昭著的宗教裁判所,专门审判有关异教徒。在宗教裁判所的审判中,被告人的招认被视为“证据之王”。另外,国王与教会的权力斗争导致世俗法院与宗教法院长期并存,诉讼活动中还带有浓厚的宗教色彩。所有这一切都抑制了律师发挥应有的作用。

中世纪的法国,在世俗法院里,虽然还保留着极少数的辩护形式,但是出庭辩护的只能是僧侣,故称“僧侣律师”。直到12世纪以后,法国从封建割据向等级代表君主制过渡,王权日益强大,逐步限制僧侣参与世俗法院的诉讼活动。13世纪以前,司法决斗是解决诉讼的基本证据形式。当僧侣律师在世俗法院的活动受到限制,直到被禁止到世俗法院充当辩护人后,受过系统法律教育,经过宣誓、注册登记的世俗律师在法国悄然兴起,并逐步取代了僧侣律师。诉讼中的决斗形式也被禁止。在16世纪的意大利,唯物主义哲学家布鲁诺就被宗教裁判所用火刑处死,毫无申辩之权利。

中世纪的英国,教会法院与世俗的君主法庭共存了相当长时间,到爱德华一世时期,君主法庭在英国的司法制度中已占中心地位,世俗律师才崭露头角,世俗律师又分辩护律师与初级律师。辩护律师是受一方诉讼当事人的委托在法庭上为其进行辩护的人。英国出现辩护律师还与英国的诉讼程序密切相关。当时的诉讼程序规定,在法庭上由双方当事人口述自己的主张,而且一经陈述则不许撤回。有些案件明明有理,但因当事人一时紧张或不善表达说错了话而败诉。可是,当事人的代理人提出的主张,却允许更改或追诉。于是,当事人委托代理人,就成为保护自己利益、避免因失误而造成败诉的重要措施。另外,当吋英国实行陪审制,审判程序复杂,当事人在法庭之上,一般都需要律师的帮助。到13世纪末,英国就产生了辩护律师职业团体,职业化的辩护律师又称高级律师,在国王法院拥有垄断辩护业务的特权。初级律师又称代办人或替身,主要是帮助当事人进行诉讼活动,在法庭上并不倚重辩论。15世纪中期,英国就有了四所旨在培养律师人才、后又成为英国司法制度的中枢、法官的摇篮的律师学院。在英国,成为正式的辩护律师需要经过严格的考核,专门律师垄断法庭辩论权也成了惯例。

从中世纪欧洲总体发展看,律师的权限、活动范围等受到很大限制,律师制度无法得以发展,从这个意义上说,这一时期,律师及律师制度基本上处于衰落和停滞状态。

(三)近代资本主义律师制度

近代资本主义律师制度是资产阶级革命的产物。十七世纪初,资产阶级启蒙思想家李尔本、洛克、孟德斯鸠、伏尔泰等,对封建专横的纠问式诉讼制度进行了猛烈的抨击。他们提出罪刑相等、无罪推定等原则,宣扬“天赋人权”、“人人平等”的思想,主张用辩论式诉讼代替纠问式诉讼,被告人有权自行或请律师为自己辩护等等。这一切为形成辩论式诉讼制度奠定了思想基础。

资产阶级革命胜利后,资本主义国家以法律的形式将一系列辩护制度确立下来。英国于1679年5月26日公布了《人身保护法》,第一次以成文法的形式确立了诉讼中的辩论原则和被告人的辩护权。1695年,英王威廉三世颁布法律规定:严重叛国案的被告人可以聘请律师为其辩护。1863年,英王威廉四世再次颁布法律规定:不论任何案件的预审或审判,被吿人都享有辩护权。1791年《法国宪法》规定,从预审开始就不得禁止被告人接受辩护人的帮助。1793年《法国雅克宾宪法》又规定,国家要有“公设辩护人”。1808年《拿破仑刑事诉讼法典》完全确立了辩论原则和律师制度。《美国宪法修正案》第6条规定:刑事被告人“受法庭律师辩护之协助”。资本主义律师制度确立以后,由原来狭窄的刑事辩护业务迅速扩充延伸到政治、生活的各个领域,现在,律师制度已经成为资本主义法律制度不可缺少的组成部分。

(四)现代资本主义律师制度

资产阶级在取得国家政权以后,商品经济迅猛发展,国内外的经济交往十分频繁,私人财产大量增加,各种利益的冲突和要求与日倶增。在这种情况下,无论是国家、社会还是普通民众都不得不进一步求助法律这个“社会生活的调节器”来调节纷繁复杂的社会关系,维持社会程序的正常运转。国家立法机关整年忙于制定各种法律,行政部门不断发布行政命令,法院也经常制定判例法来补充立法上的不足。多如牛毛的法律逐渐渗透到社会生活的各个方面及每个细节。这样,不仅是普遍民众,即使是精明的企业家,甚至政府官员也无法熟悉各种法律规定。他们在处理各种各样法律事务时,也不得不聘请熟谙法律及其应用的律师来辅佐。律师制度对于缓冲资本主义社会的矛盾,理顺各种社会关系起到了不能替代的作、用。由此可见,建立在资本主义经济基础之上的律师制度,反过来积极地为资本主义的商品经济服务,对资本主义商品生产、自由竞争、等价交换等都起到了明显的促进作用。另外,由于律师制度在执法过程中所起到的制约作用,使得资本主义国家的立法得以正确地贯彻执行,使资本主义国家政权进一步得到了巩固与完善。

二、现代主要资本主义国家律师制度简介

(一)英国

英国是发生资产阶级革命最早的国家,律师制度的建立也早,而且很多传统被沿袭下来。在英国,司法部门仅指法院,司法界仅指法官和律师,法律界是指法官、律师和法学教师。英国的现代律师制度是在经历19世纪司法改革后才最终定型的。目前所有的律师法都已由1974年《律师法》合而为一,该法是根据从1957年至1974年间与律师有关的法律和其他法律规定制定的。该法对律师资格的取得、律师执业的权利和义务、对律师的管理等作了明确的规定。

英国的律师分为政府律师和开业律师。政府律师在刑事案件中代表国家提起公诉,开业律师则是为被告人进行辩护。在行政案件中,开业律师则代理原告进行起诉,政府律师则为政府辩护。在民事和经济案件中,无论是开业律师还是政府律师,都是各自为自己的当事人服务。由于历史的原因,英国的律师制度颇具特殊性。英国的律师分为大律师和小律师。大律师从小律师处接受工作,这种分类是其他国家所没有的。

1、大律师。

大律师亦称出庭律师、辩护律师,英语是“barrister”,取义于“bar”,即“法栏”,是指法庭内审判区与旁听席相隔的围栏。在英格兰,“被召进围栏”系指具备开业资格的出庭律师而言。大律师是专在具有制定判例职权的高等法院、法官面前进行言词辩论活动的人。大律师的工作集中于对案件所涉及的法律问题进行研究和法庭之上的口头陈述和辩论工作。大律师也可以不开业而受雇于工商各界和政府机关。

大律师含有名誉公职性质,所以其取得资格规定很严。必须通过法律教育委员会的考试,获准进入4个法学协会之一,即林肯法学协会(Lincoln's Inn)、内殿法学协会(The Inner Temple)、格林法学协会(Gray Inn)、中殿法学协会(The Middle Temple),进行3年时间、共计12个学期的学习。大律师在执业15~20年以后得提出申请成为皇家大律师(Queen's Counsel)。一旦成为皇家大律师后,即成为律师界的导师((leader)之一,他可以只办大案要案,不办小案,可以收取很高的费用,在法庭内,皇家大律师坐在第一排,普通大律师只能坐在第二排。

大律师必须在有制定判例权的法官面前办理言词辩论的诉讼程序,有权在王室法院以上的法院行使辩论权。除此之外,大律师也可为小律师提供法律意见,起草法律文件,原则上接受小律师的委托而进行工作。非经小律师引介,大律师不得直接对当事人提供法律意见或接触当事人,更不得直接收取当事人的报酬。大律师对自己的当事人应当忠诚无二,而不能顾及自身之得失。此外,绝不可欺骗法院。大律师在工作中虽有时应负损害赔偿责任,但对其在法院之工作却具有豁免责任之特权。

大律师只能单独开业,不准合伙开业。不得同时兼任小律师,亦不得从事其他有碍专业独立或大律师名誉之职业。大律师也可以自己不开业,而受聘于工商企业或政府机关,也可被任命为高级司法官。

2、小律师。

小律师亦称“事务律师”、“撰状律师”、“初级律师”等,英文为solicitor,取义于“solicit”,即恳求、征求、请人帮助之义。是指在下级法院办案及执行非诉讼职务的律师。小律师可以直接接受当事人的委托办理法律事务。如果所接受的是属于在王室法院以上的法院进行辩论的诉讼案件,小律师须对案件进行初步审阅和研究,并写出一个扼要的简报(briefing)交给大律师。同时还须附上证据、证人名单及诉讼费。材料的封面上须写明大律师的名字,并用绸带将卷宗扎好。大律师接受以后,即负有处理该案一切事务的权责。

英国的这套双轨制的律师制度有利有弊。所谓利者,主要有:①诉讼在英国是极其复杂、繁琐的工作,难度高,涉及面广。由于大、小律师有了明确的分工,使大律师能专职于诉讼,脱离开一些事务性的工作,对有关法律进行深入细致的研究。②大律师能够精熟诉讼程序,熟练地运用各种诉讼技巧在法庭上切实维护当事人的合法权益。③大律师不直接与当事人接触,以免先入为主,所提供的法律意见较为客观公正。所谓弊者,近年来英国各界对这种双轨的律师制度批评日益尖锐。主要体现在:①认为大律师与小律师之分只是人为的割裂,小律师完全有能力从事大律师的工作,不必有业务上的划分。②大律师与当事人之间无合同关系,无法通过法律程序追回当事人欠缴的诉讼费,大律师对其工作上的失误,也不负有法律责任,易造成大律师的工作和当事人的利益相脱节的现象。

(二)美国

美国的律师制度渊源于英国,但它并未继承英国律师制度中的分级制度、业务垄断等传统做法,而是伴随美国政治、经济和社会的发展,开辟了一种独特的发展模式。

在殖民地时期,美国的诉讼制度因袭英国的普通法。17世纪末,英国的律师开始在北美开业,他们运用英国的法律,遵循英国的诉讼程序和方式。当时的律师参加了政治运动,尤其是在美国独立战争中,有不少律师积极反对英国殖民统治,支持美国独立。1776年,美国独立战争胜利,为保障资产阶级“人人生而平等”和不可侵犯的“天赋人权”,在建立资产阶级法治化进程中,律师制度逐步得到确立。1791年的《美国宪法修正案》第6条规定:“在一切刑事诉讼中,被告有权在发生罪案之外或者经法庭确定之区域中由公正陪审团予以迅速及公开之审判,并被告知受控案情之性质与原因;与原告证人对质;将取得有利于他的证人列为必要程序,并取得辩护律师的协助。”19世纪下半叶,由于美国工业的迅速发展,成文法的增多,犯罪率的增加等因素,美国的律师队伍得到很大的发展,律师在社会生活中所发挥的作用日益突出。

美国的律师人数多,业务广,地位高,无论是绝对数还是律师在总人口中的比例都远远高于其他国家。美国律师多的主要原因是美国的法律非常复杂,在社会中的作用非常大,而且涉及社会生活的方方面面。除各种法律纠纷外,美国人从生到死,从结婚到离婚,从生活到工作,从挣钱到花钱,几乎事事都离不开律师。经过几百年的发展,美国的律师业已经相当规范、相当成熟。律师的服务范围越来越广泛,几乎遍及社会生活的各个领域,包括从对外战争到家庭纠纷,为政府、企业、社会团体和个人代理各种的法律服务。规范律师执业行为以及律师事务所管理、运作的法律法规也相当完备,形成了一套制度化、体系化的律师管理、运作体系。

众所周知,美国的法律制度是“双轨制”,即联邦法和州法共存,加上美国是判例法国家,所以,美国无统一的律师法。有关律师制度的法规,散见于宪法、判例法以及律师协会制订的《律师守则》中。

1、律师的业务与地位。

美国的律师不像英国那样实行二元制,而是“一元制”,“lawyer”是律师的统称。根据律师的任职情况,有人将美国的律师分为三种:政府机关雇用的律师、企业公司雇用的律师和开办律师事务所的律师。前两种是政府或企业公司的雇员,他们仅处理本政府机关、本公司企业的法律事务,并不接受社会上当事人的委托。后者在社会上执行律师职务,为社会上不特定多数人服务,领取营业执照,所以又称“挂牌律师”。

由于法律专业越分越细,诉讼案件往往涉及一些非常专业的知识。近几十年来,美国出现了一些专门研究某门法律、专门办理某类案件的律师,律师分工的倾向越来越明显。目前,美国已出现了一批专业律师,如专利律师、合同律师、税法律师等。

概括地说,美国律师的活动范围和业务是很广泛的。在社会的各个领域,如总统竞选、租赁房屋、买卖住房、订立遗嘱、处理财产、设立公司都有律师活动。律师的业务从最早期的刑事辩护,发展到兼任法律顾问、提供咨询、代写诉讼、办理非诉讼法律事务等等。

在美国,律师的社会地位很高,是人们所向往的崇高的职业。这种崇高的社会地位取决于以下几点原因:①由于美国是遵守判例法的国家,法律非常复杂,人们处理政治生活、经济生活和社会生活中的各种问题,都要得到律师的帮助,否则寸步难行。除个人外,一些政府机关、企业、社会团体做出重大决策,即使不是由律师亲自做出,也往往要慎重考虑他们的意见后做出。②律师的经济收入较高。律师的收费,一般是每小时30?100美元,高者可达数万美元。因此,律师是美国社会中的富裕者。③律师资格是向上晋升的阶梯。迄今为止,美国的44届总统中有23位出身于律师,(现任总统奥巴马虽非律师,但其1991年毕业于哈佛大学的法学院,是第一个担任哈佛法学评论主编的非洲裔美国人)国会中有60%以上的议员曾执行过律师职务,法官、检察官一般都由具有律师资格的人担任。

2、律师资格。

在美国,实行律师资格与执行律师职务分离的制度。由于律师的社会地位较高,取得律师资格的条件是很严格的。虽然各州的具体规定不同,但大致应具备以下几个条件:①必须是成年人;②经过品行调查证明没有劣迹者;③必须通过州的律师资格考试。

在美国,律师资格考试由各州最高法院任命的主考人组成的考试委员会负责主持,主考人一般是本州具有权威的法官或律师,应考者必须是美国法学院毕业,具有法学学士学位。考试内容包括联邦法律和州法律。考试通过后,由考试委员会发给律师资格证书。在一个州取得律师资格,并不等于可以在其他州从事律师工作。如果在一州从事律师工作,则还需要通过另一州的律师资格考试才能在另一州从事律师工作。取得律师资格的人并不都从事律师职业,如有的人到政府部门工作,有的到司法部门工作,还有的到法学院当教授。如要开业当“挂牌律师”,则需要州最高法院批准。在联邦法院办案,还需向联邦法院申请,经批准后方可。

美国律师执业执照的核准与颁发,是由各州掌握的。一个律师只许在一个州开业,只有极少数律师被允许在一个以上的州开业。各州法律关于申请执业律师资格条件的规定有所不同,但一般都要求申请人必须具有良好的道德品质,至少受过两年专业法律教育,或者是法律院校的毕业生,并必须通过州的律师考试且成绩合格。

3、律师执业形式。

美国律师执业主要有三种形式:

(1)个人开业。大约有1/3以上的人属于这种情况。个人经营的律师事务所可以受理全部案件,遇到重大或特殊案件,可以委托专家。

(2)联合经营事务所。这些事务所,共同雇佣办事员,但在财务上是各自相互区分的,每个律师向其各自的委托人负责。

(3)合伙经营律师事务所。参加这类律师事务所的律师也占1/3以上。这种事务所通常由4?5名律师组成,多的可以达到百人以上。另外,在必要时还雇佣其他律师和一般工作人员。这些律师事务所业务范围广泛,一般有国际性质。

美国早期律师的执业形式都是单独开业。19世纪后期,非诉讼法律业务的发展促进了律师的组合,一些大城市里出现了由数名甚至数十名律师共同开办的律师事务所。20世纪以来,美国律师事务所的规模不断扩大,而且出现了许多跨州和跨国的“大所”。例如,美国的贝克麦坚时国际律师事务所是目前世界上规模最大的律师事务所(http://www.bakermckenzie.com),共有律师1600多人,在世界各地建有55个分所。合伙制是美国律师事务所的基本组织形式。合伙人对事务所的债务承担无限责任。律师个人是纳税主体,事务所不承担纳税义务。在事务所内部,合伙人既是财产所有人,也是决策管理人。非合伙人的律师是事务所聘用或雇用的工作人员,一般拿固定工资,不承担责任风险。如果受聘或受雇的律师在事务所工作达到一定年限而且业绩优秀,经全体合伙人讨论同意,可以升转为合伙人。近年来,美国一些州出现了依据公司法成立的“法律公司”,即公司制的律师事务所。这种新型的律师执业组织属于有限责任实体,律师对公司的债务不再承担无限责任,但是公司和律师个人都是纳税的主体。这种公司形式的律师事务所一般规模都不太大,律师人数不会超过70人。

公共辩护律师处也是美国律师执业的一种组织形式,当然,这种组织不是私人性质,而是由政府建立的。美国宪法修正案规定刑事案件的被告人都享有获得律师辩护的权利。为了保证贫穷的被告人得到辩护律师的帮助,美国各州都建有公共辩护律师处。有些州的公共辩护律师属于一个集中的系统,但分别派驻在不同的法院;有些州的公共辩护律师则分别归属于各县的公共辩护律师处。律师协会是行业自律性组织。除美国律师协会(ABA)外,各州都有自己的律师协会。美国律师协会是自愿加入的组织,目前有会员近40万人。美国律师协会的总部设在芝加哥,下设许多专业委员会,分别在各自领域内协调和指导各州律师协会的工作。各州律师协会负责本州的律师资格考试、律师继续教育、律师职业管理、律师纪律处分和律师法律援助等具体事务。律师协会还经常举办各种社会活动和公益活动。

4、律师组织。

美国的律师组织是律师协会,联邦有联邦的律师协会(成立于1878年),州有州的律师协会,县有县的律师协会。联邦和州的律师协会没有隶属关系。在大多数州,参加律师协会是自愿的,律师有选择加入或不加入的自由,而在个别州,加入律师协会是强制性的,如加利福尼亚规定:在本州加入律师协会是律师所必须的。律师协会的任务有三:①制定《律师守则》,对律师进行道德和纪律教育;②组织律师进修和研究法律;③对社会进行法律宣传教育。此外,律师协会还监督律师执行《律师守则》,受理公民对律师的控告。州律师协会如认为律师所犯错误严重,可向州法院提起纪律制裁的诉讼,律师协会没有权力对律师直接做出惩戒、停止执业或开除律师资格的处分,这些权力由州法院行使。这一点和英国是不同的。

(三)德国

德国于1878年颁布律师条例,鉴于各州律师制度有很大的差异,德国于1959年颁布了《联邦律师条例》,废止了各州的有关法律,使律师制度趋于统一。近50多年来,该条例经过了近30次修改。现行的联邦律师法为2001年修订案。

德国律师总数为12万,律师占人口总数的0.15%。德国律师制度的大致情况体现在以下几个方面:

1、实行资格制。

律师在德国是自由职业者。要成为律师,首先要经过国家司法资格考试,取得候补文官资格。然后可以选择律师职业,也可以申请成为法官、检察官。律师资格的授予以申请为前提。德国历史传统上对律师资格的批准是由法院负责的。通过19世纪对律师制度的改革,将律师资格的授予权移交给司法部,同时又赋予律师协会鉴定权和建议权。申请取得律师资格,须向州司法部提出,由州司法部决定是否授予申请人以律师资格。如律师协会理事会出具了拒绝的鉴定书,州司法部暂不对取得律师资格的申请作出决定,并将鉴定书副本送达申请人。申请人可向州律师名誉法院申请就此事作出裁决。

2、执业情况。

徳国允许律师可以是有资格的独立法律顾问,可以是各种法律事务的代理人,也可以是刑事案件中的辩护律师。法庭可指定律师为被告人提供辩护服务。从律师的执业地域来看,在民事诉讼中,律师原则上可以在州法庭、州高等法院和联邦法院出庭代理诉讼。在刑事案件中,任何律师都可在联邦地区内,在任何德国法庭上辩护。德国也允许高等学校法律教师充当辩护律师。德国制订有《联邦律师收费条例》,律师从事的所有业务都要按标准收费,并由法院监督执行。在当事人以书面形式表示同意的情况下,律师也可以收取高于法定标准的酬金。当事人在向律师支付酬金后,通常可以向败诉当事人收回他所支付的全部律师费。但在法律援助案件中,律师酬金由法院确定先由国家支付,随后由败诉方当事人归还国家已垫付的律师酬金,这种情况下,法院确定的律师酬金数额一般都偏低。

3、律师管理和惩戒。

在德国,律师行业组织受司法部领导与监督。律师协会主席团主席每年必须向司法部长作一次书面工作报告。已取得执业资格的律师有权开业,进行执业活动,任何人不得剥夺律师从事执业的权利。如果一个律师犯有严重错误并且被加以证实,将受到处罚,处罚包括警告、训诫、罚款、1~5年内禁止执业、撤销律师资格等措施。律师的处罚程序由律师法院主持,律师法院分地区律师名誉法院、州律师名誉法院和联邦律师法院三个审级。

(四)日本

明治维新(1868年-1889年)以前,日本无律师制度。明治五年(1872年),日本以法兰西为蓝本制定了司法职务制度。根据这个制度,日本出现了“代书人”和“代言人”,开辟了代理人参与民事诉讼的道路。1876年2月,日本公布了《代言人规则》(甲第一号)。1880年5月,又对该规则进行了修改。1882年的《治罪法》,首次确立了行政辩护制度。1903年2月,日本颁布了《律师法》,该法虽然取代了《代言人规则》,但却将规则中的基本精神承续下来。第二次世界大战后,日本吸收英、美国家的立法经验,改革了司法制度,于1949年颁布了新的《律师法》。该法几经修改,是日本现行律师制度的法律基础。

1、律师的使命及职务。

《日本律师法》第1条规定,律师的使命有两个:①拥护基本人权,实现社会正义;②在诚实执行职务的基础上,努力维持社会秩序及改善法律制度。第二次世界大战以来,日本律师界为完成上述使命做出了许多工作:①他们发起、组织了“人权拥护大会”。至目前为止,该会已召开20多次大会。②日本律师界还对公害、药害事件极为敏感,对这些危害进行了不屈不挠的斗争,取得了一些胜利。③在改善法律制度方面,日本律师作出了大量工作,例如关于少年的立法,因为律师界的反对,使得严厉处置少年犯罪案件的立法意图未能实现。律师的这些行动,颇受日本国民拥护。

律师法规定的律师职务主要有:参与诉讼案件,为公民、机关团体代理诉讼,为刑事被告人进行辩护;在非诉讼案件中为社会提供法律帮助;充任税务代办人等。

2、日本律师资格的取得。

日本律师资格分为积极资格与消极资格。所谓积极资格是指具备哪些条件才能取得律师资格。原则上须在大学法律系毕业以后,参加由国家统一组织的司法官考试,考试合格以后到政府主办的司法研修所学习2年,期满考试合格者,授予候补辩护律师资格。取得候补律师以后还需在司法机关、政府或法院工作5年以上,才能取得正式律师资格。但是下列人员可不经过司法官考试和司法研修而授予律师资格:①曾任最高法院审判官5年以上者;②从事法律公务员工作5年以上,经司法官考试可免司法研修;③曾任大学法学教授或副教授5年以上者;④律师法颁布之前已取得律师资格者。所谓消极资格是指具有以下情况的人不能取得或不予承认其律师资格:①曾被判处过监禁以上刑罚者;②受过惩戒处分,被开除免职未满3年者;③破产未恢复权利者。具有律师资格者要成为执业律师必须在联合会具备的名册上登记。为此须由所在地律师会提出申报,经日本律师联合会批准才准予登记。律师会无正当理由而不予申报,申请人可向联合会申请审查或向东京高等法院申请。

3、日本律师的业务与惩戒。

《日本律师法》规定,律师可在所属律师会的地区内申请设立一个法律事务所,并规定一个律师不能同时在两个事务所里服务。律师也不得兼任有报酬的公职。非经所属律师会批准,律师也不得经营其他业务或担任营利性法人的董事或成员。这样规定,不仅能确保律师能专心致志于自己的业务工作,提高工作水平,同时也有利于律师在办案中保持客观立场,廉洁公正。

根据《日本刑事诉讼法》、《律师法》规定,在刑事诉讼中采取律师辩护强制主义原则,即一般人不准在法庭之上担任辩护人或代理人。能够在法庭上进行诉讼活动者仅限于律师。在民事诉讼中不采取律师辩护强制主义,允许当事人自行陈述和申辩。律师对委托办案的当事人负有诚实的义务,不得与诉讼对方洽谈本案的事,也不能接受对方当事人所委托的其他案件。此外,也不得接受对方的好处或向对方索要好处,不能承受双方的诉讼权利。如有违反者则要受到惩戒。

律师违反法律或律师会的规则,或有品行不正行为时,将受到惩戒。惩戒由所属律师会遵照惩戒委员会决议执行。惩戒分为四种:警告、停止执业两年、命令退会、开除。日本律师联合会认为有必要由自己进行惩戒时,也可以执行惩戒。受到惩戒的律师可以向联合会提出审查请求,或进一步对联合会的处分向东京高等法院起诉。申请对律师进行惩戒的人对所属律师会的处理不服时也可向联合会提出异议。

4、日本律师组织及律师工作机构。

日本律师实行自治,其律师组织在律师制度中占有重要地位。日本的律师组织分为两种:日本律师联合会(简称“日律联”)和律师会。日本律师联合会(也称日本辩护士联合会)是全国性律师组织,其使命是保护律师品格,谋求律师改善和进步,对律师和律师会进行监督指导和业务联系。日本律师联合会设会长1人,副会长11人,理事71人,监事5人。这些人以选举产生。会长任期2年,其余是义务职,任期1年。除此之外,“日律联”设8个委员会:资格审查委员会;惩戒委员会;纲纪委员会;人权拥护委员会;司法修习委员会;司法制度调查委员会;律师推荐委员会;选举管理委员会。“日律联”的工作主要有三方面:①审查律师资格,监督律师行为、惩戒违法律师、监督律师会的工作。这方面的工作是首要的,也是日常性的。②对立法、司法的改善进行调查研究。1972年日本的一项决议规定:今后有关司法制度法规的改正、修订,要经“日律联”和最高裁判所共同研究后,才向国会提出。③从事维护人权的活动。

律师会是日本的地方性组织,其使命与“日律联”相同。律师会是法人组织,按照《律师法》规定,它在每一地区裁判所辖区设立,目前除东京有三个律师会外,其它律师会的成员都是本辖区内所有的律师。小的律师会仅有十几名会员。律师会必须制订会则,向“日律联”登记,接受“日律联”的指导和监督。律师会设会长1人,副会长若干人。另外设资格审查委员会、惩罚委员会、纲纪委员会等等专门组织。律师会在日本律师系统中起承上启下的作用,日常是审査律师资格,指导律师开展业务,对律师活动实行直接的监督。

日本律师的工作机构是“法律事务所”。日本的律师属自由职业者,所以有不少法律事务所是个人的。个人法律事务所的名称都是法律事务所前冠以律师的名字,如山田法律事务所、鸠山法律事务所。这些事务所有的有专门办公地点,也有的就设在律师家里。除单个人办的法律事务所外,还有数人合伙的法律事务所。合伙法律事务所力量大,竞争力强,便于律师业务水平的提高,颇受公民信任。所以,最近几年,这种法律事务所增长很快。律师除个人开办或者合伙开办法律事务所外,也有受雇佣在法律事务所工作的。这些律师多是新手,在受雇期间锻炼成熟,为以后单独开办法律事务所打下基础。

三、社会主义律师制度的创立

(一)巴黎公社时期社会主义律师制度的雏形

社会主义律师制度开创于社会主义国家的雏形——巴黎公社。1871年巴黎公社革命政权建立之初,即将“保障被告人的辩护权”作为其司法的重要原则之一。为了保证这一原则的实现,巴黎公社允许所有具有法律知识的公社社员接受当事人的委托在诉讼中担任辩护人或代理人,同时还允许原来律师团体中一些拥护和同情公社运动的成员在诉讼中担任公民的辩护人或代理人,费用由公社负担。

1871年4月17日通过的《关于公社军事法庭确定审判程序和惩罚措施的决议》中规定:“被告有辩护权。被告自己选择的或法庭指定的辩护人有权和被告交谈,辩护人可以就地调阅诉讼文件。法庭要认真听取被告及其辩护人的意见”。1871年4月22日,巴黎公社《关于建立起诉法庭上的决议》确认了“法律上人人平等”、“法官选举”和“辩护自由”的原则。此外,巴黎公社设置的民事仲裁法庭,允许由律师或其他公民代理原告或被告进行诉讼。

巴黎公社允许律师为被告人进行辩护和代理民事诉讼的尝试,为社会主义律师制度的创立提供了有益的经验。巴黎公社关于律师制度的规定具有社会主义律师制度萌芽性质,为后来的前苏联以及其他社会主义国家律师制度的确立和完善,提供了可以借鉴的经验。

(二)前苏联社会主义律师制度的确立

随着十月革命(1917年11月7日,儒略历1917年10月25日)的胜利,前苏联成为世界上第一个社会主义国家。1917年11月,苏俄颁布《关于法院的第一号法令》,在宣布废除旧的侦査制度、检察制度和律师制度的同时,允许在侦查和庭审阶段进行辩护,凡享有公民权利的、一切品行端正的公民都可以担任辩护人。1918年2月,苏俄颁布《关于法院的第二号法令》,在法院附设“法律保护人处”。该处的任务是“担任社会控告及辩护任务”。该处人员由代表苏维埃的工、农兵选定,只有该处的人员才可以出庭充任控告人和辩护人。由于该处享有辩护职能和执行的辩护任务,该处成为苏维埃律师组织的雏形。为了有效发挥控辩双方的职能,保障被告人的辩护权得以充分实现,同年5月,苏俄颁布专门法令,将控告职能从法律保护人处划归法院新设立的“告诉人处”,从而使告诉与辩护分开。

1920年,苏俄颁布的《人民法院条例》明确规定,律师是国家的公职人员,并规定,凡有公诉人出庭支持公诉的刑事案件,必须有辩护人参与诉讼。同年,苏俄颁布《关于建立法院中的控诉和辩护机构的特别训令》,决定设立新的律师组织,即由人民审判员、人民审判委员会、工会党组织和省司法局联合制定在法院执行辩护职能的公民名单,并把名额分配给各法院,由法院轮流邀请他们作为辩护人参加法院庭审活动。

1922年,苏俄制定《律师机构条例》规定,在省级法院之下设立律师的自治性组织——辩护人协会。协会设主席团,负责管理协会的工作,其主要职责是接受新会员、监督会员工作、对会员进行惩戒。协会在城镇、乡村和企业设立法律顾问处,但法律顾问处仅仅承担对律师的管理职能,律师活动的基本方式仍是个人独立执业,律师业务报酬数额由协会决定。

1922年至1936年,为了克服律师独立执业带来的弊端,前苏联对律师收案收费制度进行了改革,规定由法律顾问处直接和委托人签订委托合同,并统一向委托人收费。接受委托后,由法律顾问处主任根据案情繁简程度、律师的业务水平和专业特长,向律师分配案件,律师从法律顾问处领取报酬。

1936年,前苏联颁布《苏联司法人民委员会组织法》,确定了司法人民委员会辩护处(后改成律师机构管理处)对律师机构进行领导。

在总结了二十多年律师工作经验的基础上,前苏联于1939年8月制定了《苏联律师条例》。该条例注重加强律师管理机构对律师的统一管理、指导和监督;强调发挥律师组织的集体作用,以克服资本主义国家律师个人开业的各种弊端;强调保障律师良好的政治条件、道德品质和相应的业务素质;实行集体收费、低收费和免费提供法律帮助等。

《苏联律师条例》建立了新型的社会主义律师制度。从此,律师工作逐步走上了正常的轨道。至20世纪50年代,前苏联的律师制度基本定型。

1979年11月30日,前苏联最高苏维埃通过了《苏维埃社会主义共和国联盟律师法》,共16条,其主要内容是:

1、明确规定了律师的任务和业务范围。律师的任务是对公民和组织提供法律帮助,保护其权利和合法利益。律师的业务范围是:担任法律顾问、解答法律问题,代写申请书、申诉书及其他法律文书,在刑事诉讼中担任被告人的辩护人、担任被害人及附带民事诉讼当事人的代理人,参加预审和出庭,在民事诉讼和行政诉讼中担任代理人,以及为委托人提供其他法律帮助。

2、规定了较高的律师资格条件。前苏联公民取得律师资格须具备下列条件之一:(1)高等法律院校毕业,从事法律专业工作两年以上,并且进行3个月的律师业务实习;(2)高等法律院校毕业,未从事法律专业工作或从事法律专业工作不满两年的,需要进行6个月至12个月的律师业务实习;(3)经律师协会主席许可的从事科研和教育工作的人员或其他人员。

3、将律师权利分为两种,即在律师协会中的权利和因执业享有的权利。前者包括:选举权和被选举权;提出改进律师协会工作的建议权;参加律师协会讨论的权利;退出律师协会的权利等。后者包括:向有关国家机关和社会团体提出保护委托人合法权益的申请权;向有关同家机关和社会团体调取证明、鉴定报告及其他文件的权利;对于在执业过程中了解到的情况有拒绝作证的权利等。

4、律师组织不是独立的自治性团体。律师协会和法律顾问处是律师组织的两种形式。律师协会虽在名义上是律师自愿结合的社会组织,具有法人资格,但是,律师协会一方面受同级苏维埃政府和上一级苏维埃政府司法行政机关的领导和监督,另一方面领导和监督各区县法律顾问处的工作。因此,律师协会不可能成为独立的自治性团体,而是带有官方的性质。法律顾问处是律师执行职务的场所,公民要求律师提供法律帮助时,应到法律顾问处签订合同,法律顾问处指派律师为委托人办理法律事务。

5、规定了律师的奖惩制度。由于前苏联的律师不是自由职业者,而是国家的法律工作者,其活动受国家机关、律师组织和党团组织等各方面的监督。因此,律师法对律师规定了一系列的奖惩制度。对于模范执行职务、积极参加社会活动的律师,由律师协会主席团决定给予奖励。相反,对于违反律师法的律师,律师协会主席团依照律师法规定的时效、条件和程序,视情节轻重,分别给予劝告、警告、严重警告以及取消律师资格等处罚。

前苏联创建的社会主义律师制度在世界上产生了广泛而深远的影响,第二次世界大战后成立的社会主义国家纷纷效仿前苏联的模式,并建立起本国的律师制度。我国的律师制度也是在借鉴了前苏联律师制度的基础上创建发展起来的。

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