律师制度之一:律师的概念和性质

 

一、律师的概念

律师,我们可以从多重意义上来使用。律师作为一种职业,它是社会分工的产物;律师作为一种身份,是社会对从事律师工作的人的泛称;律师还是一种称谓,是人们对具有律师身份的某个人的特称,如“李律师”、“张律师”等等。关于律师的概念,各国的说法不尽一致。律师一般指专门从事为当事人提供法律帮助的专业人员。

美国出版的《国际大百科全书》解释:律师又称法律辩护人,是指“受过法律专业训练的人,他在法律上有权为当事人于法院内外提出意见或代表当事人的利益行事”。依据其1983年通过、1991年修正的《律师职业行为示范规则》之规定,律师的概念由三要素构成,即:律师是当事人的代理人,是法制工作者,是对法律的顺利实施和司法的质世负有特殊责任的公民。美国的律师(Lawyer)按工作内容的不同,又分为自己开办法律事务所的“挂牌律师”、政府机关雇用的律师:、大企业公司雇用的律师等。

英国没有一般律师的称呼,只有“巴律师”(barrister)和“沙律师”(solicitor)之称。“巴律师”又称“辩护律师”、“出庭律师”、“大律师”。“巴律师”的任务主要是出庭辩护,他们有权在各类法院,包括基层法院、高级法院、贵族法院、王室法院出庭。有时也就“沙律师”提出的法律问题发表意见。这类律师执业10年以上的,经本人申请并经大法官推荐,可由英王授予“皇家律师”称号。“沙律师”又称“事务律师”、“撰状律师”、“初级律师”、“小律师”。“沙律师”通常只从事向当事人解释有关法律问题、提供诉讼等方面的指导。他们有时也代理案件,但仅限于在治安法院、郡法院等初级法院和上诉法院。

德国则在法律中对律师的概念作了明确规定。《德意志联邦共和国律师法》第1条规定:“律师是独立的司法人员。”第2条规定:“律师为自由职业者。律师的活动不具有经营的性质。”第3条规定:“律师是法律事务中独立的、职业的顾问和代理人。”

法国没有对律师概念进行完整表述的法律,但却有关于“律师职业是自由与独立的职业”这类可凭此判断律师性质的规定。在法国,律师也有类似英国那样的大、小律师之分。该国的原在大审法院从业的大审代诉员,相当于英国的出庭律师,而小律师不能在大审法院从事代诉活动,他们通常只在商务法院从业。直到1971年法国通过《关于改革若干司法职业和法律职业的第71-1130号法律》才对其原有的律师体制进行改革,将上述两种律师“合二而一”。

日本则把律师称为“辩护士”,兼职律师叫做“客员辩护士”,候补律师叫“辩护士试补”。日本的《律师道德法》序言中,有涉及律师概念的如此规定:律师在社会中,是自由的倡导者,是秩序的维护者。

在我国古代,“律师”一词原本为佛家语,佛教称熟知戒律并能向人解说者为“律师”,即“能否佛法所作,善能解说,是名律师”。“律师”一词也用于道家修行的品号。“道家修行有三号,其一日法师,其二日威仪师,其三日律师。”因此,佛家和道家所讲的“律师”与我们现在所讲的律师概念完全不同。我国真正意义上的现代“律师”的称谓出现在清朝末年,清政府制定的《大清刑事民事诉讼律》中出现了“律师”一词。尽管这一诉讼法并未生效,但旧中国的律师制度仍然沿用了“律师”这一名称。

新中国成立后,在废除国民党旧的律师制度的同时,也取消了“大律师”(出庭律师)和“小律师”(撰状律师)之分,新的律师制度将从事法律服务的专业人员统称为“律师”,此称呼一直沿用至今,并为我国法律所确认。《律师法》(2007修订)(2007修订)第2条规定,律师是“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员”。

根据我国《律师法》(2007修订)及有关法规,可以将我国律师的特征归纳如下:

1、社会性。

律师作为一种职业,是一种社会性职业,是面向社会、为社会上需要法律服务的人提供法律服务的。这种职业是一种开放式的职业,它不是仅为某一行业或某一阶层提供服务,而是面向全社会开放的、无选择的、全方位的法律服务职业。律师可以运用自己的聪明才智,为社会主体提供优质的法律服务。历史已经证明,律师早已跳出旧有的职业范围,全面参与到社会的政治、经济、文化等活动中。律师通过为社会提供法律服务,在帮助委托人正确行使法律权利、保护其合法权益的同时,有助于在全社会树立权利观念、法治观念。

2、民主性。

律师是“辩论专家”。辩论,意味着允许发表不同意见和观点,意味着民主。在没有民主的制度下,是不允许辩论的,因此也不会有律师制度的存在。律师制度的产生、发展与完善,是民主进程的重要标志。律师及律师职业的民主性主要表现在:

(1)律师产生于统治阶级民主管理国家的需要。这一点从古罗马时期实行朴素的政治民主,从而产生律师及律师职业可以得到印证。通过律师活动,统治者能直接了解公民的不同意见和心态,了解法律在公民中的执行和遵循情况,发挥法律在民主管理国家中的作用。而在专制社会中,律师制度则丧失了生存和发展的政治氛围,遭到无情的扼杀。

(2)就律师从事的法律服务活动本身而言,律师制度的确立表明了统治者管理国家和社会的一种民主态度。同时,律师参与法庭辩论和对抗,有利于防止审判人员思维方式和裁判依据的孤立和片面,避免其主观臆断和偏听偏信,体现了诉讼的民主和科学。

3、专业性。

不论是我国还是其他国家,任职律师都必须具备一定的条件。一般的要求是受过法律专业训练,具有法律专业知识。律师是处理当事人法律事务的专业人员,经过专门的教育培训,通过全国统一的司法考试,获得相应的专业资格,在法律专业知识、职业品行、专业阅历等方面已经超出社会普通人员的法律专业水平,被称为“法律专家”。律师运用渊博的法律知识和娴熟的专业技能,使当事人的合法权益得到有效的保护,这对创造良好的法治环境,促进社会的和谐发展起着不容忽视的作用。我国司法部从1986年开始在全国实行律师资格统一考试,取得了良好的效果,使我国的律师队伍在保证质量的基础上得到了迅速发展。随着司法制度的改革,2002年我国正式实行法官、检察官、律师资格一元化的司法考试制度。此项考试合格,才有权申请律师资格。因此,一个人如果不具有相当的法律专业知识,就不可能成为一名律师。

4、受托性。

律师执业基于当事人的委托,当事人与律师之间是委托与被委托的关系,而且,律师执业的种类与范围亦由当事人根据需要指定。如果没有当事人的委托,律师就不能开展业务工作;而没有业务,则法律规定的律师执业权利也就无法行使。法官行使国家审判权与检察官行使国家检察权的活动是职务活动,律师的执业活动不具有行使权力的性质,这是律师职业与法官、检察官等官方法律职业的根本区别。

5、服务性与有偿性。

律师的天职是为当事人提供法律服务,但律师向当事人提供法律服务仅仅是对当事人的一种帮助,当事人可以采纳律师的意见,也可以拒绝采纳。这一特征决定了律师所提供的法律服务与执法人员的执法活动在法律效力上具有实质性的区别。

律师及律师职业的有偿性,是指律师为社会主体或当事人提供的法律服务,原则上应是有偿的。法律服务是律师的劳动成果,具有商品特征。律师通过自己的知识、技能为当事人提供法律服务,当事人则通过给付金钱的方式向律师支付酬金。而且,为了保证律师法律服务在商品交换中体现公平、等价,各国都制定有律师收费的有关标准。同时,为保护当事人的利益,又创制了律师责任赔偿制度等等。这种有偿性将有利于提高律师的法律服务质量和推动律师制度的不断发展。

6、独立性。

独立性是指律师法律服务活动的相对独立、律师工作形式的相对独立和律师组织的相对独立。律师自治,是律师独立性的表现和要求。律师在办案的过程中,不受制于任何外来力量,在坚持法律的原则下,依据客观事实独立思考。律师与委托人的关系是一种契约关系,接受当事人委托为其提供法律服务,是在法律范围内的服务与被服务的关系,而不是简单的金钱雇佣关系。

律师职业的独立性具体表现在:

(1)律师在依法执业活动中不受任何个人和组织非法干预,律师及律师职业与行政、司法工作实行制度分离。律师的这种独立,有利于在社会主体或当事人中树立起律师民主、公正的形象。

(2)律师工作形式的相对独立。律师活动往往是单个进行的,较少集体活动,而且在接受当事人委托,为当事人提供法律服务过程中,不受当事人左右,而是依据事实和法律进行活动。

(3)律师由律师协会实行自治性管理。律师职业不同于行政管理,西方多数国家都实行律师组织自治管理的模式,这一方面有利于维护律师自身权益,另一方面使对律师的管理更直接、高效。我国根据实际状况采取了司法行政管理与律师协会自律管理相结合的模式。

二、律师的性质

(一)律师性质的概述

所谓律师的性质,是指律师作为法律工作者,其职业本身所具有的性质,并区别于其他职业的本质属性。

在一个国家的律师制度中,律师的性质是个根本性问题,它体现在律师制度的各个方面,制约着律师的地位、权利、义务、作用、责任和律师制度的发展趋势。在近现代,律师发展成为一种高度专业化的职业,并由一个从业群体演进为一个社会阶层,这是同期进行的法治实践的结果。律师作为一种职业,具有与其他社会职业不同的特性。因此,从这一层意义上说,律师的性质主要体现在律师的职业属性的定位上。

关于律师的职业属性,各国律师法的表述不尽一致。西方国家多将律师定性为“自由职业者”。例如,德国律师法规定,律师为自由职业者,律师的活动不具有经营的性质;法国《关于改革若干司法职业的第71-1130号法律》第7条规定,律师职业属于自由职业。西方国家之所以强调律师自由职业者的身份,是与律师具有的独立性分不开的。律师为社会提供各种法律服务,其执业活动不具有公务性,与法官、检察官等作为国家司法权力行使者完全不同。“自由职业者”的定性对律师来说,表现为律师执业的非官方性或社会性。法官、检察官等公务人员工作的内容具有职务性,而律师的工作具有自主性。律师工作的自主性表现为律师执业形式与方式的自由与自主。律师不仅可以自主决定提供法律服务的内容与对象,他甚至还可以像医生开办个体诊所一样开办个人律师事务所,并以个人名义执业。当然,律师作为自由职业者并非指律师执业享有绝对的自由(这种绝对的自由是不存在的)。律师的执业活动应当在法律规定的范围内进行。

(二)我国律师职责的定位

律师制度在中国是纯粹的“舶来品”,自1979年恢复律师制度以来,律师制度在我国的发展不过二十几年。在法治不断发展和完善的今天,律师制度已经成为了法治社会不可缺少的重要组成部分,没有律师就谈不上法治。然而,令人深感遗憾的是,关于律师职责的定位问题至今仍然困惑着我们。

1980年8月全国人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》第1条明确规定:“律师是国家的法律工作者。”在通过该条例时的立法说明中解释说,我国律师的“工作性质,实际上肩负着国家赋予的使命,按照我国的社会主义法律办事,又通过自己的工作维护社会主义法律的正确实施”。因此,“律师是国家政治、经济领域和社会生活中一支维护法律的力量”。据此,当时的主流观点就认定我国律师的性质是“国家法律工作者”。但随着市场经济的发展,对外经济、文化交流步伐的加快,民主法制进程的深入,人们逐步认识到,将律师的性质界定为“国家法律工作者”难以体现律师的自身属性和职业特点,不利于对外交往和自身发展。因此,1996年5月15日通过的《律师法》(1996修订)把律师界定为“依法取得执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。2007年又修订为“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”

关于律师职责的定位,应该先确立两方面的前提认识:①律师属于法律职业者,从性质上看,应当与法官、检察官等其他法律职业者拥有共通的属性,从而区别于其他职业的从业人员。②应当进一步界定律师与其他法律职业者在职业属性上的差异。综合以上两个方而的内容,才能看作是对律师性质的合理界定。

要弄清律师的职责,首先要弄清什么是律师。在20世纪80年代律师制度恢复至今的30多年时间里,中国律师的身份也随着社会的发展在不断变更。由最初的“国家法律工作者”到1996年的“为社会提供法律服务的执业人员”,再到现今的“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”随着社会主义市场经济的发展,律师身份最重要的变化体现在,律师已经失去了原有的公职身份,没有国家赋予的公权力,而只是具有独立、自由身份的、在法律规定的范围内,为委托人提供有偿法律服务的法律职业者。用一句通俗的话来描述律师:律师既不是天使,也不是魔鬼;律师既不代表正义,也不代表邪恶,而是通过参与司法活动的整体过程去实现并体现正义。弄清了律师是什么,我们就可以很清楚地看出,律师的工作就是为委托人提供法律服务,律师工作的背景和立场具有民间性,律师的职责就是依法最大限度地维护委托人的利益。除此之外,再无其他。

律师不代表正义,因为他以维护委托人的利益为己任,而委托人作为冲突的一方显然不能代表正义。律师维护正义,因为他以最大限度地维护委托人利益的方式去扶正了法律的天平。所以,从形式上看,律师是委托人利益的代言人;从本质上看,律师则是构建法律公正的必备要素。

律师是与法治并存的,律师职业道德与社会道德在根本上是和谐统一的,律师职业本质与社会公平正义是并不矛盾冲突的。当公权力与私权利发生冲突时,面对这两种权利的悬殊差别,律师站在私权利一边与公权力抗衡,是防止公权滥用的重要制约手段,而这种制约又正是维护公权力的正当性、从而使国家政权得以稳固所必需的。另外,当私权利之间发生冲突时,面对繁杂深奥的法律规范,律师站在委托人一边,运用丰富娴熟的法律知识去帮助他们处理法律难题,去帮助他们维护和争取自己的合法权益,又是维护司法公正和保障社会经济发展的有效制约手段。从根本上讲,这种作用同样也是使国家政权得以稳固所必需的。

律师应当以依法维护委托人的合法权益作为其职业道德的基本准则。当律师的职业道德与社会道德相冲突时,律师首先应当服从职业道德。而服从职业道德本身正是以维护法律公正的方式,从根本上维护了社会道德。所以,在本质上,律师的职业道德与社会道德是统一的,两者并不矛盾。正因如此,律师才负有为委托人保密的义务,律师才不能揭发委托人的罪行和提供委托人的有罪证据,也不能在民事诉讼中以主持正义为理由而出卖委托人的利益。律师为被告辩护,并不是为了帮助被告人与法律相抗衡,而是从维护被告合法权益的角度,通过与公诉人相对抗的方式去寻求司法公正。

通过以上对律师社会角色定位的分析,我们可以得出结论:律师维护人权,维护法律、维护公平和正义乃至维护社会统治秩序的作用,只能在其为委托人提供法律服务的具体过程中得到综合体现。律师职责的最终目标,是通过依法为其委托人提供法律服务,实现司法公正,并最终实现社会的正义。

因此,我们认为,律师职业属性的定位应该是为委托人提供法律服务的社会工作者。这一定位,反映了律师的本质特征,有利于我国律师业的健康发展,有利于律师作用的充分发挥。但仅作这种定性还是不够的,我们应该逐步完善律师制度,规范律师管理,充分发挥律师协会的自治作用,使律师真正成为高度自律的职业,真正成为充分发挥其应有作用的社会自由职业。

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