【案情简介】
2014年1月12日，刘某在我省某火车站内候车，见坐在身边的董某使用一新款手机（价值6000元左右），便心生贪欲。刘某佯称自己手机没电，要借董某手机给自己的朋友打个电话，董某不好意思拒绝，便将手机借给了刘某，刘某以候车室内信号不好为由走出车站趁董某不备逃走。事主董某见刘某拿着自己的手机长时间未归，便出站寻找，不见刘某踪迹。董某顿觉被骗，向车站派出所报案。
【法律问题】
刘某的行为构成何罪？
【齐信说法】
针对本案的案情，有人认为，刘某以占有为目的，采取欺骗的手段，使董某自愿交出手机，符合法律诈骗罪的构成要件。另一方意见认为，尽管刘某采用了欺骗手段，但仍属于秘密窃取的范畴，对于刘某应定盗窃罪。
我们认为，刑法中规定的盗窃罪和诈骗罪有许多相似之处，两罪的主体要求均为一般主体，侵犯的客体都是公私财物的所有权，主观方面都是以非法占有为目的，唯一有所区别的客观方面。《刑法》第264条规定的盗窃罪客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物，而对于诈骗罪的认定，概括起来有如下两个类型，一是虚构事实，即故意编造虚假情况，无中生有骗取财物；二是隐瞒真相，即掩盖事实真相，是被害人误以为实际存在的事实是不存在的，骗取财物。行为人使用上述方法使公私财物的所有人信以为真，从而将财物“自愿”交给行为人。但这种“自愿”是被害人受假象迷惑所做出的意愿，实际上并非是真实的。
就本案来说，认为刘某的行为应认定为诈骗的说法，就是以被害人董某“自愿”将手机交给刘某为出发点的。但从实际情况来看，尽管刘某利用了虚构的事实使被害人“自愿”交出自己的物品，但董某将手机交给刘某意思是借给刘某使用，而非“自愿”交出该手机的所有权。仅此一点，就明显不符合诈骗罪要求的采用虚构事实取得被害人相信，骗取他人财物而达到非法占有的要件。而刘某一系列“骗”的行为仅仅是手段，得手后，趁事主不备携手机逃走的行为又恰恰符合盗窃罪中“秘密窃取”的要件。因此，明确区分了盗窃罪与诈骗罪在犯罪客观方面的不同之后，再结合分析本案事主董某的真实意思表示，不难得出结论，即刘某应以盗窃罪定罪处罚。
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