【案情简介】
甲公司所做的广告图片将本公司的产品和乙公司的产品进行对比，且注明“某市消费者协会敬告广大消费者购买陈酒请认准本商标”，该广告还对甲公司的产品做了大量宣传。随广播电视报向社会发送。
乙公司诉称，甲公司未经其同意，制作的邮送广告及其他媒体，将两公司的产品进行不真实比较，降低了乙公司的产品形象，影响消费者，造成其销售困难。甲公司的行为构成不正当竞争。请求判令两公司赔礼道歉，消除影响，并赔偿经济损失
【法律问题】
甲公司是否构成不正当竞争？
【齐信说法】
一、比较广告的基本含义
所谓比较广告，是指广告主通过广告形式将自己的公司、产品或者服务与同业竞争者的公司、产品或者服务名称具体列明，进行全面或者某一方面比较的广告。本案中甲公司的行为已经构成比较广告。
二、不正当竞争
构成不正当竞争通常具备四项要件：（1）主体为经营者；（2）客观上实施了不正当竞争行为；（3）行为后果损害了他人合法权益；（4）主观方面具有过错。我国《反不正当竞争法》第5条至第15条列举了各种不正当竞争行为，对于比较广告是否构成不正当竞争，并没有明确界定。从比较广告的基本含义可以看出，主体为处于同一竞争关系的经营者是比较广告固有的特征，而主观过错地不正当竞争中通常采用推定过错原则。因此，判断比较广告是否构成不正当竞争，应当从比较广告的行为及广告内容是否符合法律规定来作出法律界定。结合法律明确规定的不正当竞争行为，以下几种情形的比较广告可能构成不正当竞争。
1、构成虚假广告的比较广告。凡是利用比较广告捏造事实、以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或比较广告所宣传的产品和服务的主要内容和事实不符的，均应认定为虚假广告。构成虚假广告的比较广告通常有如下几种：（1）“无中生有”，捏造与散布虚假事实；（2）夸大失真，广告中比较的基本事实真实，但比较的表现手法过于夸张；（3）仅仅表现比较结果，对于优势的依据即比较的具体内容、过程及资料不予说明；（4）表述内容模糊，引人误解。
2、构成商业诋毁行为的比较广告。商业诋毁是指经营者以捏造、散布虚伪事实的手段，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。。实践中，构成商业诋毁的比较广告，主要表现为恶意地渲染竞争者的偶然或意外事件，恶意地利用客观事实，片面利用没有定论的学术观点等等。
3、构成其他不正当竞争行为的比较广告。比较广告还有可能构成以下不正当竞争行为：以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的非关短处相比，即对比的内容没有针对性；比较内容真实，但表现手法带有贬低对方的倾向，易使消费者产生误解；为利用竞争对手的知名度吸引消费者的注意，将竞争对手的商品或服务与自己的商品或服务进行牵强性的比较等等。总而言之，在市场竞争中，除明显构成虚假广告和商业诋毁的比较广告外，以比较广告为手段，损害其他经营者合法权益，破坏公平竞争市场秩序的比较广告是不正当竞争行为。
就本案而言，甲公司在比较中显著地标识自己商品中的商标、外观特点，并配以文字说明，提醒消费者“购买某某酒，认准注册商标”，虽然该文字表述中并无比较用语，但结合比较图片内容，易使消费者在购买某陈酒时产生困惑，甚至对乙公司陈酒产生排斥心理，误认乙公司陈酒是假冒的甲公司陈酒，从而对乙公司的正当经营造成侵害。甲公司进行不当比较，显然已构成不正当竞争。
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