【案情简介】
2009年12月起，张某担任某信息公司法定代表人、经营负责人。2011年3月，该信息公司与某机械公司设立注册资本为500万元的某投资公司，其中信息公司认缴出资255万元，某机械公司认缴245万元。在设立过程中，信息公司未按公司法规定实际交付上述出资。其间，在张某的操办下，某实业公司于同月12日以某信息公司名义向投资公司的验资账户付入255万元。同日，会计师事务所出具了某信息公司已全额认缴出资的验资报告。次日，上述255万元即被全额归还该实业公司。同月16日，投资公司经核准登记成立，此后由张某实际负责经营。事后，某信息公司仅补缴9万元。在经营过程中，投资公司产生130余万元债务，经法院强制执行，公司另一发起人机械公司作为被追加的被执行人偿还了120万余元债务，另有11万余元债务尚未履行。
【法律问题】
某信息公司的行为构成何罪？
【齐信说法】
本案中，张某委托他人垫付认缴出资款，在通过验收后公司成立前即抽回委托垫资款的行为，是构成虚假出资罪还是抽逃出资罪，存在争议。
本案某信息公司、张某的行为是构成虚假出资罪还是抽逃出资罪，首先需要厘清三罪之间的界限。根据《刑法》第158条、第159条的规定，三罪都属于妨害对公司、企业的管理秩序犯罪，客体大致相同；单位都可以成为犯罪主体；主观方面都为故意。
虚假出资罪与抽逃出资罪这两罪都侵害了公司出资制度，具体为公司、其他股东以及未来债权人的合法利益；主体都为公司发起人、股东；主观上都为故意。两罪的主要区别在于客观表现不同，但较之虚假出资罪与虚报注册资本罪的界限，容易辨别。具体可以从两个方面进行区分：一是行为表现形式不同，虚假出资罪表现为违反公司法规定，没有出资或者没有按照约定全额出资，即无代价或无对等价而取得股份，是欺骗其他股东的一种行为；而抽逃出资罪表现为在公司成立时缴纳了所应缴付的出资，但在公司成立后又违反公司法规定，不经过登记机关批准，撤出出资额全部或部分，使公司成立时的原有注册资本减少的行为。二是实施行为的时间节点不同，虚假出资罪发生在公司成立前，而抽逃出资罪发生在公司成立后。因此，一般可以根据行为发生在公司成立之前还是之后，来区分虚假出资行为和抽逃出资行为。
本案中，某信息公司作为某投资公司发起人而并非是申请公司登记人，通过某实业公司垫资255万元，以骗取会计师事务所出具的全额认缴出资的验资报告，次日将255万元全额抽回归还实业公司。显然，某信息公司这一虚假行为欺骗了投资公司的另一股东某机械公司，将投资公司的经营产生的风险转嫁给了机械公司，严重损害机械公司以及相关债权人的合法利益，属于部分股东实施的欺骗其他股东的一种对内的行为，而非欺骗公司登记主管部门的整体对外的虚报注册资本行为，故应认定为虚假出资行为。而且，丰科实业公司所垫资的255万元在验资报告出具后的次日，尚未等到公司成立即被全部抽回，因而不属于公司成立之后的抽逃出资行为。
因此，我们认为某信息公司的行为构成虚假出资罪，应处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。被告人张某作为被告单位的法定代表人，应承担直接负责的主管人员的刑事责任，处五年以下有期徒刑或者拘役。
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