【案情简介】
史某担任某盐业公司（国有公司）经理一职。2011年3月某盐业公司建办公楼时，承建方秦某向史某催要工程款时，先后给史某出具了计9万元的工程款收到条，史某除支付1万元工程款外，其他8万元工程款未给秦某。史某将以上工程款收据交付盐业公司给了承建方的工程款，并对会计称：这些支付给秦某的现金，是他先借白某8万元支付的。由此让盐业公司给其出具一张收到白某（系史某朋友）8万元集资款的收据，作为单位短期贷款向白某支付利息。但事实上白某没有借给史某这8万元交付给秦某。从2011年3月15日到2011年7月31日，史栓柱先后以白某的名义多次从单位领出8万元的利息28285.40元，2012年9月史栓柱调离盐业公司前，又从盐业公司取走假借白某的集资款8万元，以上款项共计108285.40元。史某从单位取出钱后，买了一辆旧桑塔纳和两部手机，案发后赃款追回。
【法律问题】
史某的贪污数额是否包括套取利息的本金8万？
【齐信说法】
本案的争议焦点是史某贪污数额的认定。
首先，我们认为贪污罪数额不应包括8万元本金。贪污罪侵犯的客体是公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，贪污罪的犯罪对象是公共财物。本案中秦某通过史某向盐业公司出具了工程款8万元的收款手续，且盐业公司对该部分工程款已经下账，承建方秦某也知道工程款已经下账且一直在向史某个人主张债权。从民事关系上分析，秦某与盐业公司之间因建筑工程合同所产生的债权债务关系在法律上已经消灭，史某因形式上的替代履行取得了原来秦某对盐业公司享有的8万元债权，此时盐业公司理应支付给史某8万元让其完成实质上的替代履行。史某为了获取不正当利益，通过虚构其与白某之间的借贷事实，让会计以盐业公司名义给其出具一张收到白某8万元集资款的收据，目的是为从单位骗取利息找一个正当的理由。因为假如史某告诉会计8万元工程款是自己用个人收入垫付的，则以其作为公司经理的特殊职位和身份，不好开口向自己单位主张利息。8万元本金是单位应该支付给史某的，他根本没有必要采用虚构事实的方式骗取。至于史某2012年9月从单位取出8万元本金后一直未偿还秦某，侵犯了秦某的个人财产权，但这属于他和秦某之间因债权转移产生的民事纠纷，单位公共财产并未因此遭受任何损失，史某作为国家工作人员职务行为的廉洁性也未因此受到影响。故8万元本金不应计入为贪污数额。
其次，利息可以成为贪污罪的犯罪对象。有人提出，根据《最高人民法院关于贪污挪用公款所生利息应否计入贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》，贪污、挪用公款后至案发前，被贪污、挪用公款所生利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成经济损失的一部分，应作为被告人的非法所得，连同其贪污、挪用的公款一并追缴，但不作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算，因此本案中利息不能认定为贪污数额。这是对最高法院有关批复的误解，最高法院批复的本意是贪污行为完成后贪污赃款所生利息不计入贪污数额。而本案史某贪污的对象本身就是利息款，史某作为国家工作人员，利用其盐业公司经理的职务便利，采用虚构借贷关系的方式骗取利息款28285.40元，符合贪污罪的构成要件，应当认定为贪污罪。
文件提供：陕西齐信律师事务所 网址：www.qixinlawfirm.com；电邮：admin@qixinlawfirm.com；QQ：4008001240；电话：029-89391240,400-800-1240。
