【问题咨询】
昨天，一位姓刘的女士来电咨询说：其丈夫邹某系某县建筑公司党支部书记，邹某曾与公司总经理杨某私下商定由邹某出面承包一个特定的项目开发，所得利润两人平分。杨某通过县建总公司的党政联系会议，研究决定将项目开发交由邹某承包经营。该项目完工后2012年9月进行了结算，二人分别分得利润26.2元、28.8元。后公诉机关以杨某、邹某犯贪污罪向法院提起公诉。一审法院判决：邹某与杨某犯非法经营同类营业罪。现检察院提起抗诉，刘女士担心二审会改判，问我们邹某的行为是否可能构成贪污罪？
【齐信解答】
如何区分非法经营同类营业罪与贪污罪？一审法院与公诉机关认识上有分歧，主要因为这两罪在犯罪构成要素方面有较多相同或相似之处，如犯罪主体均属国家工作人员，所侵犯的均是复杂客体且均涉及国家工作人员职务的廉洁性要求，犯罪的客观方面均有利用职务上的便利并获取一定数额的非法利益，犯罪的主观方面均属故意犯罪等。但是，两罪有本质的区别，主要为两罪获取非法利益的手段和所获非法利益的性质明显不同。贪污罪的表现手段为侵吞、窃取、骗取等其他手段，获取的是已经属于公有的财物，侵犯的是公有财物的所有权。非法经营同类营业罪的表现手段为自己经营或为他人经营与其所任职公司、企业的同类营业，获取的是该经营行为中产生的巨额营利，也即该非法利益是通过经营产生，而非现存的已经属于公有的财物，并且该罪还侵犯了市场经济公平竞争的秩序。本案中杨某、邹某所获取的巨额非法利益并非已经属于公有的财物，而是两人经营与其所任职公司——县建筑总公司的同类营业——房产开发所产生的营利，因此一审认定二人共同构成非法经营罪的判决正确。
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