【案情简介】
郑某系个体建筑包工头，无建筑施工资质，亦未领取营业执照。2012年11月，郑某承包了两幢三间三层民用住宅楼的建筑施工任务。之后又将其中的钢筋工业务分包给孙某之夫耿某(耿、孙均无钢筋工资质)，双方口头约定：工资按实际施工量计算，每吨钢材施工费250元。11月21日，耿某带领其妻孙某及另外两个钢筋工进场施工，还制作了11月21日至12月20日的钢筋工出勤表。同年12月9日，孙某夫妻二人发现房屋二楼间墙体未预留施工洞，无法搁置钢筋，遂请示郑某，郑某叫耿某带人帮助凿洞，未明确凿洞工资如何支付。11日孙某在凿洞时因用力过猛，至钢钻反弹击中左眼。经当地医院检查治疗，确诊为左眼球破裂，球内容流失，由该院建议，于次日去外地医院做“左眼球内容削出术+义眼介植入术”。19日出院，共支付医疗费57190.01元，陪护人员住宿费及来往车费计3820元。2013年2月21日经法医鉴定为七级伤残。2013年 2月27日，业主王某与郑某补签了建房协议，约定王某包给郑某施工费86700元(包括瓦工、木工、钢筋工、香烟、伙食补助等)，施工中的一切安全事故与王某无关等。2013年3月14日，由郑某出具结帐清单，耿某签字，载明“耿某承包四间私人房钢筋工程施工，合计10吨，每吨施工费2500元，已付13000元，尚欠13500元”。3月22日，孙某以郑某是雇主为由，诉至法院，要求赔偿医疗费、误工补助费、残疾费等45000元。
【法律问题】
孙某的损失，究竟由谁来承担？
【齐信说法】
孙某的损失由谁来承担，需要解决以下两个问题：1、谁是雇主、2、应适用哪种责任规则原则？
对于第一个问题，有两种不同的观点：
一种观点认为雇主是孙某之夫耿某。理由是：根据郑某提供的结帐清单和考勤表，应当认定郑某与耿某之间是一种发包与承包关系。孙某与另外两个钢筋工是随耿某进入施工现场，应认为孙某不是郑某直接雇用的工人。
另一种观点认为：孙某受损是由于郑某未预留施工洞，应由瓦工去凿，但郑某却直接安排钢筋工凿洞，超出了钢筋工的劳动范畴，雇主应是郑某。
我们同意第二种意见，理由如下：
看雇用关系是否存在，一是看双方是否签订雇用合同，订立了书面雇用合同的，应当依据该合同确认雇用关系存在;如果无书面雇用合同，但雇员在雇主支配、监督下按雇主的批示为其提供有偿劳动的，也应当认定为形成事实上的雇用关系。郑某与孙某之间虽然未签订书面劳动合同，但钢筋工是郑某履行整个承建合同中不可分割的一部分，耿某、孙某等人均属郑某雇用的钢筋工，形成了事实上的雇用关系，包括耿某在内，都是听从郑某的调配，服从他的安排，孙某就是为完成郑某交的凿洞任务而遭损，很明显本案中郑某才是雇主和唯一的受益人。
关于第二个问题，有如下两种观点：
一种观点认为应适用公平原则。由于孙某不是郑某直接雇用的工人，加之自己在劳动过程中不注意自身安全，是造成这起事故的主要原因，考虑到郑某为总承包，是直接受益者，加之凿洞本是瓦工的工作，可以给予孙某适当的补偿。
另一种观点认为应适用过错原则。由于郑某主观上有一定的过错责任，在安排具体施工时用人不妥，导致损害发生，造成的后果应由郑某负主要责任。
关于适用归责原则，我们认为应适用过错推定责任原则。其理由是：
一、《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”关于雇主转承赔偿责任目前我国法律并无明文规定，因此不应当适用无过错责任原则；
二、适用过错推定责任原则与现行的民事立法没有矛盾，便于司法机关执行；
三、适用过错责任推定原则，既可以促使雇主严格管理，也可以促进雇主忠于职守。
所以，我们同意第二种意见，即适用过错原则。国家对建筑部门之所以如此重视，就是要规范建筑市场，确保工程质量和人身安全，但郑某置国家的法律、法令于不顾，在既无资质又无营业执照的情况下，违法承包建设工程，又违法转包其中的钢筋工业务，是不对的，更主要的是郑某不按规定进行施工，把应该是瓦工的事交于钢筋工做，由于钢筋工对此缺乏经验，造成人身损害，郑某应承担主要过错责任。业主王某明知郑某无资质和营业执照，在孙某受损后，与郑某补签的建房协议，是有违法律法规的，显然规避法律，是故意逃避责任的行为，应负有一定的过错责任。孙某在凿洞的过程中，应当预见到钢钻的反弹，这是常识，而未能注意，根据有关规定，受害人自身对损害有过错的，应当承担相应的民事责任。结合本案具体情况，可将孙某的伤残费、医疗费、误工补贴费相加之和，按照过错责任的大小，按比例让其三者分摊比较适宜。
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