【问题咨询】
云南的郑女士说： 2012年11月的一天，其丈夫杨某在外出挖地时捡到类似海洛因的毒品1650克，以为为真毒品，便积极寻找买主，经找多人看货后均辩不出真假。2012年12月，杨某携带“海洛因”700克准备到某乡出售，贩卖过程中被发现，当场将“海洛因”缴获。同年12月经群众揭发，杨某交出隐藏在家中的“鸦片”950克（郑女士不知情）。经云南省某公安处检验，送检样品未检出鸦片成份。郑女士想问：其丈夫构成什么罪？
【齐信解答】
杨某的行为应定什么罪，有两种不同意见：
一种意见认为杨某的行为应定诈骗罪。理由是：杨某出卖的“海洛因”是杨某捡到的，不是他们自己制造或向他人购买的。这些“海洛因”经公安机关检验不含鸦片成份，属于假毒品。全国人大常委会《关于禁毒的决定》只规定对贩卖真毒品的犯罪分子予以处罚，而对贩卖假毒品的犯罪分子如何处罚则没有明文规定，因而对杨某出卖假毒品的行为不能定贩卖毒品罪。杨某出卖假毒品的行为没有侵犯国家对毒品的管理制度，只能侵犯他人的财产所有权，其行为符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。由于他们的假毒品被及时查获而未能出售，诈骗行为没有得逞，应定诈骗罪（未遂）。
另一种意见认为杨某的行为应定贩卖毒品罪（未遂）。理由是：如果杨某明知自己持有的毒品是假毒品，故意以假充真而出卖获利，骗取他人财物，其行为应定诈骗罪。但实际情况并非如此，杨某出卖的虽然是假毒品，但他并不知道是假毒品，而且是在确认其为真毒品的情况下出卖的，可见他们主观上具有贩卖毒品的故意。他们无视国家的禁令，故意贩卖毒品，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为显然构成了贩卖毒品罪。由于他们贩卖的是假毒品，属于犯罪未遂，其罪名可定为贩卖毒品罪（未遂）。1991年4月2日，最高人民检察院在《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》中指出：“对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。”
我们同意第二种意见，理由如下：
杨某出卖的虽然是假毒品，但他并不知道是假毒品，而且是在确认其为真毒品的情况下出卖的，可见他们主观上具有贩卖毒品的故意。但由于所贩卖的并不是真毒品，故属于对象不能犯，不能达到犯罪既遂的标准。
故杨某的行为构成犯贩卖毒品罪（未遂），并可以予以从轻、减轻处罚。
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