【问题咨询】
河南的张先生说： 2012年5月16日11时许，其在某火车站广场出站口外等车，此时徐某其搭话，在骗取气信任后借打其手机，并以帮朋友拿东西为由，将事先准备好的装有旧衣服的手提包留下让妻帮忙照看，并称一会儿就回来。之后，徐某拿着其的手机，边打边走向地下广场后逃离。约两三分钟后，其发觉不对，拨打自己手机号码发现关机，遂四处查找徐某未果，打开徐某留下的手提包，发现只有旧衣服即发觉受骗，遂报警。2012年7月，徐某被捕。经查，徐某作案十余起，涉案价值16800元。张先生问：徐某的行为构成什么罪？
【齐信解答】
对徐某行为的定性，存在两种不同的观点：
第一种观点认为，根据刑法学理论的通说，徐某的行为应构成盗窃罪。理由在于：第一，行为人以借为名拿到张某的手机，不应将之理解为徐某占有了该手机，因为根据一般社会观念，在张某将手机借给徐某且本人在场的情况下，徐某并未实现对手机的完全的独立占有，即使是行为人离开所有人(或占有人，下同)视线时。第二，本案徐某取财的关键步骤是逃离现场，从而完全实现对手机的占有，而实施此关键步骤具有秘密窃取的性质，其之前所实施的骗的行为只是为了给实施盗窃行为创造条件。
第二种观点认为，本案徐某的行为应构成诈骗罪。
我们赞同第二种观点。理由如下：
在窃骗交织的行为模式中，张某是否基于认识错误而对其占有的财物做出处分行为是区分二罪的关键因素。本案中，从徐某行为的整体上进行把握和分析，将之定性为诈骗更符合立法精神及该种行为的主客观特征。具体分析如下：
首先，刑法意义上的占有和处分与民法上的概念不同。民法上的占有本身构成财产归属与控制秩序的一部分,是对财产持续稳定的、明确的控制与支配，以明确占有人与真正权利人的权利义务界限;而刑法上的占有,只在于确认财产被现实控制支配的事实,一时的控制支配也可构成。刑法对占有也予以同等的保护。同时，刑法上的处分行为并不要求张某将财物的所有权处分给行为人，“交付”即是刑法上的处分行为，而允许行为人独立地占有该物，也是一种处分。当所有人在场时，行为人借打手机，可以认定行为人对手机的状态是一种协助占有，但当行为人持手机离开所有人的视线范围时，行为人已实现了对手机的直接占有。因为此时，从外观上看，所有权人已无法随时有效地对该物实施管理。
其次，张某处分行为影响诈骗罪和盗窃罪的定性。张某的处分行为在诈骗罪(既遂)的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识而处分财产——行为人或第三者取得财产——张某遭受财产损失;盗窃罪的本质在于取财行为的秘密性，而不问张某对财物的处分如何。本案中，徐某取得财物有两个关键步骤，一是从张某处取得对手机的占有，二是携带该手机离开张某的视线，从而实现对手机的独立占有。徐某所采取的手段均是通过虚构事实、隐瞒真相，使张某陷于认识错误而做出处分财物占有权的行为。
再次，张某处分的存在是诈骗罪与盗窃罪法定刑不同的原因之一。盗窃罪与诈骗罪同属数额犯，二罪同以数额之多少来认定是否构成犯罪，及以此来确定不同的法定刑幅度，但诈骗罪的犯罪构成中无论是入罪数额还是升格法定刑的数额，均比盗窃罪的要高些，其原因在于：盗窃行为之于张某而言，更难以防范，因为其是采取乘人不备、秘密窃取的方式进行，张某不存在对财物的处分行为;而对诈骗行为，张某对自己占有的财物做出处分行为前，则对行为人所虚构之事实、隐瞒之真相具有一定的审查义务，即诈骗行为系蒙蔽张某的理性。故而，刑法对张某具有较严审查义务的犯罪，处以较轻的刑罚。刑法对合同诈骗罪、保险诈骗罪规定的入罪数额及升格法定刑的数额更大，原因也在于张某较之一般诈骗中的张某具有更为严格的审查义务。本案张某在基于道义、信任而处分自己财物的行为中，应尽到一定合理的注意义务，尤其是在人流量较大的公共场合，却因处分自己的财物时疏于注意而致财物损失。而盗窃行为的特点在于取财的秘密性，张某也没有机会通过对行为人行为的审查而避免损失，其对社会秩序的挑战较诈骗行为更大。
最后，张某的处分行为也影响着诈骗犯罪的完成形态。如果本案徐某构成盗窃罪，那么徐某盗窃行为既遂在时空上将难以判断，因为徐某离开张某的视线时，张某是明知的，明显不能作为盗窃行为的既遂点，而在此之后的时空中如何确定一个点作为盗窃行为既遂的标准(临界点)是持第一种观点的论者面临的困惑;而以诈骗定性，则不会存在该种问题。徐某以借为名使张某限于错误的认识而将手机的占有处分(交付)给徐某时，徐某取得财物，诈骗行为即已构成既遂，之后其虚构理由离开张某的视线也只是在既遂之后强化对手机的占有而已。
故，徐某的行为构成诈骗罪。
文件提供：陕西齐信律师事务所 网址：www.qixinlawfirm.com；电邮：admin@qixinlawfirm.com；电话：400-800-1240。
