建设工程的分包,是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人 承包建设工程后,将其承包的某一部分工程或某几部分工程,再发 包给其他承包人,与其签订承包合同项下的分包合同。总承包人、 勘察承包人、设计承包人、施工承包人在分包合同中即成为分包合 同的发包人。总承包人、勘察、设计、施工承包人只能将部分工程 分包给具有相应资质条件的单位。分包可以分为勘察分包、设计 分包、施工分包几个大类,其中施工分包又可分为专业工程分包 (专业分包)和劳务作业分包(劳务分包)。专业工程分包,是指施 工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质 的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包,是指施工总承包 企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有相 应资质的劳务分包企业完成的活动。
在承包与分包相结合的承包形式中,存在着承包合同与分包 合同两个不同的合同关系。承包合同是发包人与总承包人、勘察 承包人、设计承包人、施工承包人之间订立的合同,总承包人、勘察 承包人、设计承包人、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人 承担全部的责任,即使总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承 包人根据合同约定或者发包人的同意将承包合同范围内的部分建 设项目分包给他人,总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包 人也得对分包的工程向发包人负责。分包合同是承包合同中的总 承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人与分包人之间订立 的合同,通常说来,分包人仅就分包合同的履行向总承包人、勘察 承包人、设计承包人、施工承包人负责,并不直接向发包人承担责 任,但为了维护发包人的利益,保证工程的质量,合同法适当地加 重了分包人的责任,《合同法》第二百七十二条规定,总承包人或 者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分 工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或 者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。因分包的工程 出现问题,发包人既可以要求总承包人、勘察承包人、设计承包人、 施工承包人承担责任,也可以直接要求分包人承担责任。
根据《建设工程质量管理条例》的规定,违法分包是指下列行为:
(1) 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单 位的;
(2) 建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可, 承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
(3) 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他 单位的;
(4) 分包单位将其承包的建设工程再分包的。
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