【案情简介】
A公司作为承包人承揽B公司的一个建设工程项目，后A公司将该项目部分工程分包给
C公司，并在分包合同中约定待A公司向B公司付款后B公司再向C公司付款，即“背靠背条款”，后该部分主体工程经验收合格，C公司遂要求B公司付款，B公司以A公司未付款为由拒绝付款，C公司将B公司告上法院要求B公司尽快支付工程款并支付迟延履行利息。
【法律问题】
1、“背靠背条款”的性质是附条件条款、附期限条款还是既非附条件又非附期限条款？是否合法？
2、“背靠背条款”是否有效？
3、承包人以“背靠背条款”抗辩付款义务时有无限制？
【齐信说法】
1、“背靠背条款”所设定的附款有不能成就之可能，因此不能单纯理解为付款期限安排。《民法典》第158条、第160条及学界研究通常界定的附条件、附期限条款均指影响法律行为效力的附款，在条件不成就货期限尚未届至时法律行为尚不会生效或因而失效。而“背靠背条款”约定的条件不成就时承包人的付款义务业已存在，只是暂无需履行，并非未生效。当事人设置“背靠背条款”并不会控制法律行为的效力，因而与一般学理意义上的法律行为附条件或附期限相去甚远。实际上，除去法律行为直接附条件或期限外，合同条款亦可附款，进而构成某一合同义务的履行条件或期限。合同条款附款（或义务履行附款）在商事领域并不鲜见，如股权转让合同中约定，受让方付款的条件为出让方办理完毕工商变更登记。再如对赌协议中约定的股权回购或差额不足条款亦属义务履行附条件。“背靠背条款”即属于此类附款，可以理解为关于承包人履行付款义务的“条件”。双方设置此附款的法律效果在于---在“背靠背条款”所约定的事项成就之前，承包人仅被赋予拒绝履行付款义务的一时性抗辩，其得依此条款对抗下手承包人（分包人等）的付款请求权，但并不会导致承包人付款义务消失、亦不会导致下游承包人付款请求权消灭。即使是对待给付，双方亦可合意约定一方当事人履行义务的条件。
“背靠背条款”的合意构造在于付款期限安排和风险负担安排。“背靠背条款”从文义上就包含了双方对付款期限的约定，发包人向承包人付款即为承包人向下手承包人付款的期限里程碑。双方对付款期限的合意隐含着付款条件必然成就这一前提，而“背靠背条款”还包含了当事人关于付款条件不成就时对风险作出分担安排的意愿，即发包人不能按约付款，但不归责于承包人及下手承包人，而下手承包人已经履行合同义务，此时下手承包人能否要求承包人支付工程价款？部分情况下，如承包人和下手承包人存在长期合作关系，或下手承包人在对发包人资信和前手合同履行风险的评估后为获得交易机会而甘冒风险，承包人与下手承包人可能会明确约定下手承包人完全或部分承担因发包人不能付款而造成的损失。不过此类条款毕竟属于下手承包人对自身主要权利的放弃，在解释时应尤为谨慎。解释路径一为合同漏洞：因该条款系承包人与下手承包人之间关于工程款付款、结算的理想状态下的约定，但仅通过文义，并不能直接回答发包人无法付款时，下手承包人的权利处于何种状态的问题---可以直接主张、归于消灭还是权利不确定？由此，双方当事人虽然具有风险安排的意愿，但是对于发包人不能付款这一情形出现后的结果处理方式却欠缺明确约定，因而可以确认该条款存在合同漏洞并进入合同漏洞填补作业；解释路径二为双方不存在风险负担安排，现有裁判中不乏为实现保护下手承包人结果正义的目的，直接忽略双方当事人对风险负担安排的合意，从而作出“背靠背条款”系单纯的合同期限约定的认定，并以发包人不能付款这一情形属于合同约定的付款期限不明为由适用民法典第511条之规定，要求承包人向下手承包人在合理期限内付款。出于双方合同给付义务之间的交换关系和交换争议的法理，在下手成薄啊人已实际投入成本并完全或者部分建造完毕工程后，承包人向其支付相应的价格符合“双方合同上给付义务之间的交换关系和交换正义”，具有“合乎法感的正当性”。但是“背靠背条款”毕竟蕴含双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，忽略承包人对风险安排的意思表示在解释路径上存在漏洞。
2、“背靠背条款”本身不具备无效、失效的原因，因其本身不存在违反禁止性规定导致无效之事由，主要疑问在于其是否违反民法原则而导致无效。确定合同效力的主要原则系公序良俗原则而非公平原则和诚信原则。以公序良俗原则观之，“背靠背条款”作为平等主体意思自治的体现，并未损害国家利益、社会公益和社会道德秩序，本身应为有效，仅在合同整体无效的情况下其效力会收到影响。
直观感受上，“背靠背条款”可能违背公平原则和诚信原则，但公平原则和诚信原则适用的主要目的为“衡平当事人各方的利益，调整各方的权利义务”，如公平原则和诚信原则常作用于确定可变更、可撤销事宜，不会直接对合同条款效力进行评价，由此，司法实践以违背公平、诚信原则对“背靠背条款”的效力乃至其他合同条款付款作出否定性评价、或者在认定“背靠背条款”违背公平、诚信原则后直接不予适用并不妥当，如援引该等原则径行绕开双方当事人合意属于对前述原则的误读及法律适用错误。
背靠背条款自身不具备无效、失效的原因，仅在合同无效的情形下有重新审视无效事由之必要。若承包人与下手承包人之间的合同因非法转包、违法分包、挂靠而无效，承包人是否仍可参照“背靠背条款”的约定对抗下手承包人的付款请求？司法实践中多认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第二条规定承包人“参照合同约定支付工程价款”主要是参照合同有关工程价款计价方式和计价标准的约定，“背靠背条款”所约定的付款条件并不属于可参照适用的范围，若承包人和下手承包人之间的合同整体无效，则背靠背合同条款亦应无效。事实上该问题的解读应率先分析合同无效的法律后果。根据《民法典》第157条规定，合同无效后发生双方互相返还的法律后果，不能返还或没有必要返还的应折价补偿。据此，施工合同无效，但建设工程质量合格，因承包人付出的人力、材料和机械已经物化到了工程之中，客观上已不能返还或无返还之必要性，应适用折价补偿原则。故原《建工合同解释》规定的“参照合同结算”实际上给出的即为折价补偿的计算标准，而非意味着无效合同的清算事宜皆参照原合同约定作有效化处理。立法对原《建工司法解释》第二条的修改变化亦可印证此点。《民法典》第七百九十三条在对原司法解释吸收合并后，将建设工程施工合同无效的法律后果由“参照合同约定支付工程价款”明确为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。因此，参照结算价款在性质上属于对已履行部分折价补偿的计算方式，可参照内容仅为计价条款。“合同无效”作为法律对合同效力的否定性评价，不保护当事人按照其原本预期实现各自的权利。即使认为折价补偿的期限亦可参照合同履行期限，但如前文所述，“背靠背条款”实际系当事人对履行期限和风险承担的双重合意，在法律已对合同效力作出否定性评价的情形下，依然要求当事人按约定期限及条件履行，缺乏依据。至于当事人因合同无效而获益的问题，我国合同法所规定的“合同违法无效后相互返还规则”本身即难以避免造成合同当事人因合同无效而得利的后果，因而在合同无效处理规则下，此等因合同无效而造成的双方利益错配实难避免。
3、转包、分包、违法分包情形下，承包人与下手承包人之间系施工发承包关系，承包人对下手承包人负有付款义务，但该等付款义务是否会因“背靠背条款”而免除，是否需要对“背靠背条款”予以限制，需要结合具体情况进行分析。
（1）承包人恶意阻却或拖延付款条件成就时的处理路径
虽然法律行为附款与“背靠背”条款这类合同条款付款存在差异，但二者均属于意思表示附条件，且均属于意定条件，同时均符合“法律及法理认可的规格”，因而具有一定类似性，具有适用类推适用方法的基础。由此，“背靠背条款”仍可参照适用《民法典》第159条之规定，对于当事人不正当阻止付款条件成就的情形，法律将拟制条件成就，以制裁违背诚实信用原则的当事人。承包人不正当阻止“背靠背”条款所约定的付款条件成就主要包括两种情形：其一，在发包人付款期限届满后，承包人怠于向发包人主张应付款项；其二，承包人恶意组织发包人付款。此处的付款既包括工程进度款，亦包含工程结算款、质保金等。司法实践中，即便发包人未按约付款，裁判者基于保护实际投入的施工主体的立场，倾向于认定承包人直接履行付款义务，即拟制付款条件成就。但拟制付款成就，至少应当论证承包人的行为达到了阻止条件成就的结果，且与结果之间存在因果关系。即如果没有当事人的行为改变条件发展的自然轨道，现在表面上不成就的条件本会成就。关键在于明确，如果没有当事人的行为，则付款条件本应成就的时间。如可根据发包人与承包人合同约定的付款时间推知承包人向下手承包人付款的时间，但承包人怠于向发包人主张款项导致发包人未付款，承包人以“背靠背条款”抗辩的，应拟制为付款条件成就，承包人拒绝付款的抗辩不成立。
（2）发包人付款不能时的解释路径
除另有约定外，发包人付款不能可以解释为“背靠背条款”出现合同漏洞。如双方当事人在合同履行过程中或嗣后可就此特殊情形达成补充协议的，自然应当遵循。而更多情况下，需要裁判者“以当事人与合同上所做的价值判断及利益衡量为出发点，依诚实信用原则并斟酌交易惯例”假设当事人的意思，最终对合同空白内容予以填补。
解释结论一，承包人承担风险。下手承包人可论证发包人付款不能的后果由经济实力更强的承包人承担系惯常做法，进而要求参照分配发包人付款不能带来的损失。在建设工程领域可作为通用标准的FIDIC合同条件亦作出了类似的安排，根据《FIDIC分包合同条件》第16.3条，如果“承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款额包括在承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但雇主尚未向承包商支付上述全部金额，而这不是由承包商的行为或违约引起的”，“承包商有权扣发或缓发根据上述规定本应支付的全部或部分金额”。同时，下手承包人可以参照风险的近因负担原则，主张风险应当由更方便防范和处理风险的主体承担。
解释结论二，下手承包人风险自担
某些情况下，债务人给付义务的履行须以合同外第三人的行为或配合为前提，而债权人在尚不完全确定能否取得第三人充分协助或者同意提供配合行为的情况下，即已提前与债务人缔结交易关系。从该行为模式中，往往可以解释或者推断出债权人承受了相应的获取风险。通过对交易背景的解释，承包人可主张其通过转包或分包的模式将承接工程的全部或部分转移给本不能参与工程的下手承包人是双方的交易安排，下手承包人享受承接工程利益的同时，承担发包人付款不能的风险是下手承包人承接工程的机会成本，亦与权利义务对等原则相符。因此，该等情形下，导致合同义务履行不能的因素系由作为合同第三方的发包人所造成，但下手承包人系在明知付款义务与不确定的第三方相关联，依然选择进入合同关系，可推知下手承包人愿意承担承包人转移的发包人迟延付款或付款不能的风险。
此外，挂靠情形与转包、分包、违法分包不同，挂靠人与承包人不存在施工合同关系。实践中，挂靠人与发包人之间较承包人与发包人之间关系更为紧密，工程款的申请支付、催收由挂靠人实质负责，特别是发包人明知挂靠的情形下，挂靠人和发包人可形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利，工程款的付款义务主体确定为发包人。因此，挂靠情形下“背对背条款”本质仅系对承包人（被挂靠人）转付义务的约定，除特别约定，承包人（被挂靠人）以“背对背条款”抗辩具有正当性。
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