【案情简介】
江河公司房地产开发有限公司与湖海建设工程有限公司签订施工协议，约定由湖海建设工程有限公司承建其房地产开发项目工程。协议约定不得转包，否则由湖海建设工程有限公司负全责。
在施工过程中，湖海建设工程有限公司将部分工程的基础或主体转包给其他公司。后因案涉工程存在质量问题，江河公司房地产开发有限公司将湖海建设工程有限公司诉至法院，要求其承担责任。
湖海建设工程有限公司则辩称其并未转包。
【法律问题】
建设工程转包行为如何认定？
【齐信说法】
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
本条规定了建设工程合同订立的基本方式，以及建设工程分包、转包的情形。建设工程合同可以分包，但转包无效。认定建设工程是否属于转包，应从排除认定分包入手。
分包是指工程的总承包人或者勘察、设计、施工合同的承包人经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。对于分包法律同时规定了几项限制：一是分包须经发包人同意；二是分包单位必须是具有相应资质条件的单位；三是分包只能分包一次，禁止分包单位将其承包的工程再分包；四是建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；五是禁止以分包之名行转包之实。
转包是指施工单位以营利为目的，将承包的工程转给其他的施工单位，不对工程质量承担任何法律责任的行为。法律禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人。
本所认为，根据民法典第七八九十一条之规定，湖海建设工程有限公司一是不能举证证明其属于分包，二是不能举证证明其主张的分包行为经过发包人江湖房地产开发有限公司同意，三是不能举证证明其不属于转包，因此应当认定湖海建设工程有限公司违法转包建设工程项目，其应对因转包而给发包人造成的损失承担责任。
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