【案情简介】
2011年12月6日，A医院就所属卫生服务综合楼施工进行公开招标。2012年1月4日，A医院向B公司发《中标通知书》确定其为中标人。同月30日，双方签订《建设工程施工合同》，除工程规模、签约合同价、进度款支付、竣工结算外，还特别约定：承包人经认真研究决定，为支持社区医疗卫生服务公益事业，在本工程结束后，按本工程中标价的5%额度计286006元赠予（与）发包人，对此，发包人同意接受并表示感谢。2013年9月26日项目竣工并验收合格，B公司将涉案建设工程交付给A医院。因存在工程价款纠纷，B公司向一审提出包括特别约定捐赠条款无效在内的多项诉讼请求。
【法律问题】
《建设工程施工合同》中关于B公司向A医院捐赠的特别条款是否有效？
【齐信说法】
我们认为，该捐赠法律关系的真实目的在于工程款让利，并非真实、正常的捐资助医。该特别约定存在以捐赠为名掩盖非法目的情形，故应属无效约定。
捐赠作为一种社会资源再分配的形式，有别与依托政府强制力的税收，其是一种权利，而不是义务。《中华人民共和国公益事业捐赠法》第四条规定“捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派”。A医院虽系公益性非营利的事业单位可以依法接受捐赠，且其收到捐赠后，财务部门会作会计核算反映，并上缴财政专户，并非直接由该单位团体直接收取，从流程来看，似乎有别于以接受捐赠掩盖直接让利，但究其实质，却并无变化。无论该捐赠最终是否由财政专户返还该单位团体，都无关性质和对效力的影响。捐赠协议有效与否的关键是看其是否属意思自治，是否符合自愿、平等原则，有否扰乱建筑市场的正常秩序，破坏公平竞争。
本案中，双方在合同中特别约定了捐赠条款。不过，在供大于求的建筑市场，出现该种情形显然是作为建设单位的A医院利用其在订约能力上的话语权迫使作为施工单位的B公司不得不接受的结果，并非B公司真实意思表示。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招保人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”之规定，该特别约定当属无效。
文件提供：陕西齐信律师事务所 网址：www.qixinlawfirm.com；电邮：admin@qixinlawfirm.com；QQ：4008001240；电话：029-88381089，400-800-1240。
