【案情简介】
甲公司作为发包方与无资质的个人签订了固定总价的建设工程施工合同；工程结束后，甲公司向其支付的工程款已超过合同约定的固定价加上增加的费用。然，在施工中，无资质的个人却将工程转包给第三方，双方签订的却是开口合同，且并未向第三方支付工程费用。现第三方将甲公司及无资质的个人起诉至法院，要求支付工程款。
【法律问题】
本案中，该工程款应如何结算？是否按照开口合同结算？甲公司作为发包方对多付的款项能否要求返还？
【齐信说法】
我们认为，第三方既是转包承包人，又是实际施工人。第三方起诉甲公司及无资质的个人是将自己作为实际施工人依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第26条为依据诉讼的；同时，需要指出，第三方也可以转包承包人的主体身份，依照《司法解释》第2条规定请求无资质的个人参照其与发包人的甲公司之间的合同支付价款。
但本案中，第三方不能以实际施工人的主体身份直接依据《司法解释》第2条要求甲公司或者无资质的个人参照其与无资质的个人之间的转包合同来支付工程价款。也即，《司法解释》第2条规定行使请求权的主体是“承包人”而非“实际施工人”。
为此，第三方可以实际施工人的身份起诉甲公司与无资质的个人，就自己完成的工程要求按实结算或者依照《司法解释》第2条确定的“无效合同，质量合格参照有效合同处理”的精神参照转包合同结算工程价款，甲公司在欠付工程价款范围内承担责任，其确定价款的依据是其与无资质的个人之间的施工合同。
综上，就本案而言，第三方起诉应主张参照所签订的开口合同与无资质个人结算第三方的工程价款；甲公司作为发包方可以对多支付的工程价款要求无资质的个人予以返还。
文件提供：陕西齐信律师事务所 网址：www.qixinlawfirm.com；电邮：admin@qixinlawfirm.com；QQ：4008001240；电话：029-88381089，400-800-1240。
