【问题咨询】
西安的刘先生问：我家亲戚的房子因地处泥石流地带，政府要求搬离，给了16万元安置费用。后来，工程被转包给一家没有资质的施工队，由这家施工队给亲戚家建了房子。当时双方签订了合同，约定三项内容：窗户的尺寸、地砖的材料、相关部分塑钢门窗。房屋建成后，窗户、地砖不符要求，塑钢门窗使用的材料是铝合金。在施工方违约的情况下，亲戚拒绝付款，施工方将亲戚起诉到法院。后鉴定称，房屋主体合格。法院判决让亲戚付款。但对方没有按照合同约定建造房屋，我们该怎么办？
【齐信解答】
本案涉及的法律事实和法律依据本案中施工队与读者的亲戚之间应该形成一个建设工程施工合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”和第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，可以认定由于施工方的原因导致与对方当事人签订的建设工程施工合同是无效的。鉴定机构认为房屋主体合格是指符合基本的住房条件，不影响房屋的正常居住使用，安全合格。在这样的条件下，即使本案中的施工方没有相应资质，对方当事人也应当支付施工价款。读者来信对付款方式没有描述。一般来讲，付款方式应分为首付款、进度款和质量保证金。如果施工队做的窗户的尺寸、地砖的材料、部分塑钢门窗不符合约定的要求，对方当事人可以让施工方承担继续履行约定、减少报酬、赔偿损失等责任，但不能因为施工方履行有瑕疵而拒绝支付施工款。本合同属于双务合同，合同双方互负给付义务。对方当事人不能仅以施工方履行有瑕疵作为抗辩理由而拒绝支付施工款。二、鉴定方面有可能存在问题我们认为鉴定机构的选任及申请鉴定的范围可能是一个争议的焦点。本案中的鉴定机构是否为双方协商确定或者是法院指定的呢？《民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”依据该条款的规定，如果施工队在不与对方当事人协商的前提下自行委托鉴定机构进行司法鉴定，此做法是不符合《民事诉讼法》关于申请鉴定规定的；如果法院认可一方鉴定的结论，那么，对方当事人可以对鉴定结果提出异议并要求重新鉴定。对方当事人在申请鉴定时要明确申请鉴定的范围，使鉴定结论与自身的诉讼请求之间存在关联性，以便此鉴定能作为定案的依据。另外，关于施工队无资质施工的问题，对方当事人可以去建设行政主管部门反映情况。如果查明属实，则会对其依法进行查处。三、风险提示此案在一审法院已经判决。根据《民事诉讼法》的相关规定，建议读者的亲戚在签收判决书15日内提交上诉状；否则，一审判决即发生法律效力。
文件提供：陕西齐信律师事务所 网址：www.qixinlawfirm.com；电邮：admin@qixinlawfirm.com；QQ：4008001240；电话：029-88381089，400-800-1240。
