【案情简介】
A居委会为建设购物广场，将工程发包给甲公司施工，双方签订《建筑工程施工合同》。甲公司组建该工程项目部后并未组织施工，而是将该工程全部转包给包工头乙施工。甲乙双方约定承包方式为包工包料，甲公司提取工程总造价的5%作为管理费。工程经验收合格并交付A居委会使用后，甲乙双方因工程款结算发生争议。乙认为双方之间的《施工承包协议》因违反法律强制性规定而无效，5%管理费属于《民法通则》第134条规定的“违法所得”，在法院不予收缴的情况下应归其所有。甲公司则认为其参与工程的施工管理，并投入人力、物力且需承担工程质量维修责任等，已履行施工管理责任，管理费是其合法报酬，应从支付给乙的工程款中扣除。
【法律问题】
甲公司是否有权取得5%的管理费？该管理费是否应予全部收缴？
【齐信说法】
本案属于典型的非法转包，就非法转包、违法分包、挂靠施工合同中的“管理费”而言，根据民法公平及等价有偿原则，对“管理费”的收缴不能一概而论，应按以下原则区别对待：
（1）未实际参与工程施工的，全部予以收缴。转包人、违法分包人、出借资质方完全不参与施工合同实际履行的，在此种情况下，转包人、违法分包人、出借资质方并未实际施工，只因签订非法转包、违法分包合同或者出借资质而获取利益，其行为明显违反法律禁止性规定。因此，此种情况下转包人、违法分包人、出借资质方所收取的管理费应全部作为“违法所得”予以收缴。
（2）参与实际施工的，部分或不予收缴。转包人、违法分包人、出借资质方实际参与施工合同履行的，在此情况下，转包人、违法分包人、出借资质方对工程的完工投入了一定的人力、物力，该投入已物化到建设工程之中转为承包人所得，在此种情况下的管理费实际包含了转包人、违法分包人、出借资质方对工程项目的实际投入，管理费不是只因签订非法转包、违法分包合同或者出借资质而得。因此，管理费并非全部属于“非法所得”，转包人、违法分包人、出借资质方有权根据民法公平及等价有偿原则要求实际施工人支付相应的对价。有关机关在收缴此种情况下的管理费时，应先将转包人、违法分包人、出借资质方的实际投入予以分离，分离后剩余的部分作为违法所得予以收缴。
本案例中，甲公司将工程非法转包给不具备施工资质的个人乙，双方签订的《施工承包协议》无效。但管理费并非完全是因甲公司签订转包合同所得。甲公司中标后，组成施工项目部，参与工程管理，尽到了一定的施工管理责任，且管理费中实际已包含甲公司对涉案工程的实际投入，该部分不应属于甲公司“非法所得”。因此，乙要求扣除5%管理费的主张不应得到法院的全部支持。至于甲公司实际投入在管理费中所占比例如何确定，可由审理法院视案情不同裁量。
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