【案情简介】
2003年3月22日6时至9时许，北京音乐之声歌厅服务员赵某捡到徐某遗失在歌厅的钱包（内有银行卡、居民身份证等物）后交到歌厅前台，并向在场的时任副经理的被告人黄某说明了情况。被告人黄某利用工作便利，持徐某钱包内的中国工商银行牡丹灵通卡，通过徐某的居民身份证猜配出该卡密码后，分别在北京市朝阳区水碓子邮电局自动取款机、中国工商银行团结湖北区储蓄所，冒用徐某的名义提取现金人民币34463元。当日12时许，徐某发现钱包丢失后向公安机关报案。2003年4月2日，被告人黄某被抓获归案，上述款项已由公安机关起获并发还被害人徐某。
【法律问题】
捡拾他人银行借记卡冒用取款的构成什么行为？
【齐信说法】
（一）捡拾他人银行借记卡冒用取款的行为构成诈骗
本案中，对被告人黄某的行为如何定性，控辩双方意见有分歧：公诉机关认为构成诈骗罪；被告人及辩护人则认为构成侵占罪。其争议的焦点在于，本案被害人徐某遗落的银行卡能否成为侵占罪的对象。根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为，其实质就是将对财物的合法持有转变为非法所有。因此，作为侵占罪对象的“财物”应当是能够为行为人所持有，且无须通过其他凭证、密码等方式就可以直接或者是等同于现金作用而使用。因此，只有具有一定使用价值的财物，以及代表一定财产权益的有价支付凭证、有价证券、有价票证、购物卡、代金券、电话卡、手机充值卡等等，才可以成为侵占罪的犯罪对象。
本案中，被告人黄某取得他人的银行借记卡，只是占有了银行借记卡本身，并未实际取得借记卡所记载的一定数额的财产。只要不去查询和使用，该借记卡的价值就不会实现，原持卡人也不会丧失对这部分财产的所有权。根据银行借记卡这种金融工具使用的特殊要求，在这种情况下，尚不能得出黄某已将银行借记卡内的财产实际占有的结论，因为如果不采取进一步的行为，不破解密码并冒用被害人的名义到银行取款，黄某是无法占有该卡所包含的财产价值的。也就是说，涉案的银行借记卡不属于“财物”，不能成为侵占罪的犯罪对象即遗忘物，因此，被告人黄某的行为不构成侵占罪。
我们认为，拾得银行借记卡后，通过他人的身份证号码猜配出密码，到银行柜台、自动提款机上进行提款的行为，实质上是通过冒用银行卡所有人的名义，采取欺骗手段，骗取银行信任从而支付款项，完全符合诈骗犯罪采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使他人陷入错误认识从而自愿交付财物的特征，骗取财物数额较大的，应以诈骗犯罪定罪处罚。而行为人拾得银行卡并未使用的，则不能以犯罪论处。
（二）银行借记卡不能成为信用卡诈骗罪的犯罪工具
根据刑法第一百九十六条规定，信用卡诈骗罪要求以信用卡为犯罪工具，而信用卡的涵义和范围则是依据相关金融法规来确定的。1996年1月26日中国人民银行曾经发布的《信用卡业务管理办法》第三条规定，信用卡是指中华人民共和国境内各商业银行向个人和单位发行的信用支付工具；此外，信用卡具有转账结算、存取现金、消费信用等功能。从当时商业银行发行的信用卡的实际情况看，事实上包括了部分借记卡。而1999年3月1日施行的中国人民银行《银行卡业务管理办法》规定：银行卡包括信用卡和借记卡；信用卡分为贷记卡、准贷记卡两类；借记卡按功能不同分为转账卡（含储蓄卡）、专用卡、储值卡，借记卡不具备透支功能；自施行之日起，《信用卡业务管理办法》同时废止；中国人民银行在此之前制订的银行卡管理规定与之相抵触的，以《银行卡业务管理办法》为准。由此可见，从1999年3月1日起，信用卡的范围发生了变化，信用卡与借记卡已被区分为两种不同的银行卡，信用卡具有透支功能，借记卡则没有透支功能。与信用卡不同，借记卡可以说是1999年《银行卡业务管理办法》新增加的一种银行卡。
应当注意的是，信用卡诈骗罪之所以从普通诈骗罪中分离出来，是因为信用卡所具有的透支功能被滥用后，产生的社会危害性大于普通的诈骗罪。刑法之所以单独规定信用卡诈骗罪，而没有将其并入金融凭证诈骗罪，重要原因之一，也是因为信用卡具有其他金融凭证所不具备的透支功能。因此，借记卡不能成为信用卡诈骗罪的犯罪工具。对于使用伪造、编造、作废的或者冒用他人的借记卡进行诈骗的，不能以信用卡诈骗罪论处。构成犯罪的，以金融凭证诈骗罪或诈骗罪定罪处罚。北京市朝阳区人民法院对被告人黄某以诈骗罪定罪量刑是正确的。
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