【案情简介】
一项建筑工程项目中，承包人除垫资到结构封顶外，还同意将500万元借给发包人作为该项目资金（用于办理该项目的施工许可证等手续），约定工程竣工后返还给承包人。后双方因这笔资金的性质起了争执，承包方认为这500万元也应按垫资处理。
【法律问题】
本案的500万元是否也按垫资处理？如果发包人在工程竣工后未返还给承包人，是按工程欠款处理，还是作为企业资金拆借处理？
【齐信说法】
我们认为，本案中500万元不属于垫资，若工程竣工后未返还给承包人，应该按照企业资金拆借来处理。理由如下：
目前最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条确定了对垫资按有效处理的原则，但对什么是垫资并没有作界定。按照目前的建筑工程实务来看，垫资是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的行为。《合同法》第269条对建设工程合同的界定是“承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。这一界定可以得出此类合同的履行有先有后，即承包人先履行实施工程建设的义务，发包人后履行支付价款的义务。也就是说，支付价款本来是发包人的义务，而在垫资合同中，发包人暂时不履行这个义务，先由承包人带资履行义务，等到合同约定的条件出现时，发包人才开始向承包人履行支付价款的义务。所以垫资的本质就是在约定的条件下，暂由承包人代替发包人履行支付工程价款的义务，通俗地说，就是垫付工程款。这一点，从《司法解释》第6条的规定也可以得到印证，该条规定：“当事人对垫付没有约定的，按照工程欠款处理。”即，垫付的本质就是承包人垫付的工程款。最高人民法院的意见也认为，垫资合同实际上是契约当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建设工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。通过以上分析，我们认为垫资应该有三个特征：第一，垫资在建设施工合同里有明确的约定；第二，所垫资金必须用于施工合同项目的工程建设；第三，垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。
根据上述分析，所提问题中的500万元不属于垫资。这500万元是在施工合同里约定由承包方借给发包方去办理施工许可证等手续，办理施工许可证等手续显然不属于工程款的范畴。因为这不符合前面所说的垫资的本质，这500万元是用于办理施工许可证等手续的。虽然这表面上看来也是用于该该工程建设，但是办理该项目的施工许可证等手续是建设单位的法定义务，而垫资的本质是由承包人垫付工程款。
因此，问题中所提的500万元，如果发包人在工程竣工后未返还给承包人，应该按照企业资金拆借来处理，而不能按照工程欠款来处理。
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