【案情简介】
程某未到工商行政管理部门申请设立登记，也未取得营业执照，就与他人签订石膏粉买卖合同，进行石膏粉的生产和销售。合同履行后，因质量问题产生纠纷，买方诉至法院，要求卖方（程某）返还货款，赔偿损失。卖方则辩称其未到工商部门注册登记并取得营业执照，不具有合同主体资格，买卖合同无效。
【法律问题】
本案程某未取得营业执照，其与他人签订的买卖合同是否有效？
【齐信说法】
我们认为，该买卖合同有效。理由如下：
本案中买卖合同标的为石膏粉，非国家限制经营、禁止经营的商品，所以此合同并未违反国家强制性规定，根据合同法的有关规定，此类合同不宜认定无效。合同法第九条规定：“当事人订立合同，应当具备相应的民事权利能力和相应的民事行为能力。”本案中程某作为自然人，50岁，具有完全民事行为能力；双方意思表示真实一致，且石膏粉的经营不属国家限制经营和禁止经营的范围，此买卖合同有效。在本案中存在两个不同的法律关系：一是程某与工商行政管理部门的工商行政管理法律关系；二是原告、被告之间的买卖合同法律关系。被告程某没有进行注册登记就擅自生产石膏粉，只是违反了工商部门的法律规定，即侵犯了第一个法律关系，其行为应依法受到工商行政管理部门的行政处罚或制裁。但在第二个法律关系中，即买卖合同法律关系中其是合法的。本案中程某虽然未取得营业执照，不具备生产石膏粉的资格，但这并不影响其成为买卖石膏粉合同的主体。其未注册登记并取得营业执照，只是违反工商部门的管理规定，其对买卖合同的效力并无影响。
我们认为比较理想的做法是：由法院在判决认定合同有效的同时向工商行政部门发送司法建议，建议其对经营者的生产经营能力进行审查，如其具备能力则可补发营业执照，并对其发照前的经营行为予以处罚，并对获得收益部分，按照国家法律规定纳税。如果其仍想继续生产、经营的，责令其立即申报设立登记，办理营业手续。若其根本不具备生产资格，则责令其立即停产，由经营者承担买卖合同履行不能的法律后果。
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