【案情简介】
据新华网西安2009年12月1日报道：2009年11月21日凌晨5时许，年仅20岁的犯罪嫌疑人葛倩茹偷偷潜入西安交大医学院第一附属医院住院部主楼7层，在护士更衣室里换上白大褂后以“做检查”为由，从产房内骗走了蓝田县产妇张兰芳刚出生只有十几个小时的女婴。案件发生后，西安警方迅速成立专案组日夜侦破，经过连续7天7夜的缜密侦查，30日下午，最终在广东省东莞市将犯罪嫌疑人葛倩茹抓获，被拐女婴安全解救。
经审讯，犯罪嫌疑人葛倩茹偷盗婴儿并非以出卖为目的，而是为了自养。据葛交代：
她在东莞打工时，认识了一个30多岁的小老板。交往中，葛倩茹怀了他的孩子，其间两人发生了矛盾，葛一气之下悄悄堕胎回到了眉县老家，不久两人又通过电话和好。葛说，“我回家前刚流产过，小孩6个月大了，后来又想跟他在一起了，他就问小孩的事情”，这时葛就后悔把孩子打掉，于是想到在西安买一个婴儿冒充是自己亲生的抱回东莞。但一直没有找到卖家，便来到交大一附院，寻找合适的婴儿。
案发当天，她拿着准备包孩子的毯子在交大一附院一直待了十几个小时，但还是落了空。“到凌晨4点多时，这个小孩哭得肚子痛，然后我才有了偷娃的想法。我对家属说那我抱去看一下，早上8点再送回来。”
关于如何骗取孩子家属的信任，葛说她是以护士的名义，穿着护士的衣服骗取婴儿家属信任的，而护士服是在护士站挂着的，她就拿了穿上。她和男友一直想要一个女孩，当她假扮护士给孩子检查时，发现是女孩，便直接抱出了医院，拿上提前为婴儿办好的假出生证明，乘飞机到了东莞。
到了东莞后，葛发现孩子一直在发低烧，于是便把孩子送到当地的仁康医院治疗，后在准备带孩子出院时，被警方当场抓获。
葛倩茹说：“我没有伤害她（小孩）的意思，对她很爱护的，现在很后悔。”
据华商报2009年12月10日报道：2009年12月8日，西安交大一附院被抱走女婴的父亲严小红以“西安交大一附院管理存在漏洞，造成新生婴儿被偷走，侵害了原告夫妇的权益”为由，向西安市雁塔区人民法院提起诉讼，“索赔11万余元，包括医药费、寻找孩子费用2万余元，三人的精神赔偿9万元”。此前，西安交大一附院院长在接受媒体采访时坚称“婴儿是被‘骗走’的，而并非被‘偷走’的，因此院方不会对婴儿家属有所赔偿，也不会对相关人员做出处罚。”
据新华网2010年2月23日报道：西安交大一附院偷盗婴儿案破获后，婴儿父亲严小红将西安交大一附院起诉到了西安雁塔区法院。时隔两个月后，严小红表示事情已经与医院协商解决，但具体解决办法不便透露。至此，在全国引起广泛轰动的“西安交大一附院婴儿被盗案”尘埃落定。
据新华网西安2010年6月9日报道：2010年6月8日，西安市雁塔区人民法院公开宣判半年前发生的西安交大一附院偷婴儿案，被告人葛倩如被判犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑一年。
法院经审理认为，被告人用蒙骗的方法使不满14周岁的未成年人脱离监护人，其行为已构成拐骗儿童罪。审判长当庭宣布，被告人葛倩如拐骗儿童罪成立，判处有期徒刑一年。
【法律问题】
1、被告人葛倩茹偷盗婴儿的行为究竟如何定性？
2、西安交大一附院在该案中应不应该承担民事责任？
【齐信说法】
本案当年曾引起法律界的广泛争论，即使法院判后争论仍然不休，相信至今仍有不同意见者。
一、关于被告人葛倩茹偷盗婴儿行为的定性问题
目前，我国《刑法》（1997年修订）中关于以儿童为直接犯罪对象的罪名主要有三个：一是第239条规定的“以勒索财物为目的偷盗婴儿的”绑架罪；二是第240条规定的“以出卖为目的，偷盗婴儿的”拐卖儿童罪；三是第262条规定的“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的”拐骗儿童罪。这三个罪名的最大区别是犯罪目的不同：绑架罪是“以勒索财物为目”；拐卖儿童罪是“以出卖为目的”；拐骗儿童罪则是以除上述两种目的之外的其它追求为目的，这种“其它目的”的内涵广泛，应根据法律条文、结合案件具体情况合理解释。
本案中，由于被告人葛倩茹主观上不具有勒索财物或出卖的目的，因此，被告人葛倩茹偷盗婴儿的行为不构成绑架罪或拐卖儿童罪，应是确定无疑的。另，婴幼儿虽无独立、自主的意志，但在我国现行法律上都是待之以“人”，是法律关系的主体，从未曾成为过任何法律关系的客体，更惶论属于法律上的“公私财物”了，因此，被告人葛倩茹的行为与盗窃罪相去甚远。问题的真正争议在于被告人葛倩茹的行为究竟是罪还是非罪问题，即：是不构成犯罪，还是构成拐骗儿童罪？一种意见认为，被告人葛倩茹的行为不构成犯罪。理由是：我国刑法只对以“勒索财物”和“出卖”为目的偷盗婴幼儿的行为明文规定为犯罪，而对以收养为目的偷盗幼儿的行为未作明文规定。根据我国刑法罪刑法定原则和不适用类推制度的规定，被告人葛倩茹以收养为目的偷盗婴儿的行为，虽然具有很大的社会危害性，但因法无明文规定，故不能以犯罪论处，被告人葛倩茹的行为不构成犯罪。而另一种意见则认为，被告人葛倩茹采取假扮护士的手法将婴儿骗走，使其脱离家庭或监护人，社会危害极大，显不能不予以刑事处罚，正因为考虑到其实施该行为是为了自养，而不是以“出卖”或“勒索财物”为目的，故应定拐骗儿童罪。
我们认为，关于被告人葛倩茹的行为是否构成犯罪以及若构成犯罪应为何罪的问题，应紧扣我国《刑法》（1997年修订）有关犯罪的定义和相关罪名的构成要件来考察。
我国《刑法》（1997年修订）第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 被告人葛倩茹罔顾婴幼儿为“人”的独立品格，漠然视之如普通之“物”而肆意取之，冷置他人痛苦于不顾，藐然挑战法律，其社会危害性毋庸置疑，符合犯罪的本质特征，应当以刑罚的烈度处之。
那么，被告人葛倩茹的行为是否构成《刑法》（1997年修订）第262条规定的拐骗儿童罪呢？要回答这一问题，核心在于这样认定是否符合罪刑法定原则。这需要研究以下几个具体方面的问题：一是《刑法》（1997年修订）第262条规定的罪行的本质是什么？二是《刑法》（1997年修订）第262条规定的构成拐骗儿童罪的社会危害程度的下限是什么？被告人葛倩茹偷盗婴儿行为的社会危害程度是否达到甚至超过了该下限？三是运用有关解释方法， 《刑法》（1997年修订）第262条的涵义是否包括偷盗婴儿行为？
我们认为， 《刑法》（1997年修订）第262条规定的拐骗儿童罪的本质是“侵害家庭或者监护人对未满14周岁的未成年人的监管和保护的权利”，构成该罪的社会危害程度的下限是“致使不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人”。有人可能会根据语义解释的方法认为， 《刑法》（1997年修订）第262条规定中的“拐骗”没有“偷盗”的意思，若将以收养为目的的偷盗婴儿的行为以拐骗儿童罪定罪处罚，是违反罪刑法定原则的。我们认为，这种观点把复杂的刑法理论和司法实践问题简单化，误解了罪刑法定的内涵，是机械释法的一种表现。我们运用扩张解释、系统解释、逻辑解释的方法，可以看出以收养为目的偷盗婴儿是拐骗儿童的一种具体方式，按《刑法》（1997年修订）第262条的拐骗儿童罪定罪处罚，正体现了罪刑法定的要求。
二、关于西安交大一附院在该案中应不应该承担民事责任的问题
根据《民法通则》（1987年1月1日施行）第六章“民事责任”的相关规定，民事责任依其发生根据可分为两大类：一是违反合同的民事责任；二是侵权的民事责任。承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、复名誉；（十）赔礼道歉。
关于西安交大一附院在该案中究竟应不应该承担民事责任的问题，我们根据《民事案件案由规定》（2008年4月1日施行）第九部分“侵权责任纠纷”第三十“侵权责任纠纷”第351“医疗损害责任纠纷”和第四部分“合同、无因管理、不当得利纠纷”第十“合同纠纷”第120“服务合同纠纷”第（3）“医疗服务合同纠纷”的规定，分别从合同和侵权两个角度试论之：
（一）西安交大一附院是否存在违反合同的民事责任？
我们认为， 《民事案件案由规定》（2008年4月1日施行）既然在第四部分“合同、无因管理、不当得利纠纷”第十“合同纠纷”第120“服务合同纠纷”中规定了第（3）“医疗服务合同纠纷”，就说明最高院在医患关系问题上的态度是肯定其为医疗服务合同关系的，因此，有关医患关系是否属于医疗服务合同关系的争论应休矣。
《民事案件案由规定》（2008年4月1日施行）既然将“医疗服务合同纠纷”与电信服务合同纠纷、邮寄服务合同纠纷、法律服务合同纠纷、旅游合同纠纷、房地产咨询合同纠纷、旅店服务合同纠纷、财会服务合同纠纷、餐饮服务合同纠纷、娱乐服务合同纠纷、有线电视服务合同纠纷、物业服务合同纠纷、保安服务合同纠纷等相归一类，就说明这几种合同纠纷本质相同。其它几种合同类型发生纠纷可以适用《合同法》（1999年10月1日实施） 、 《消费者权益保护法》（1994年1月1日实施）处理，那么作为本质相同的“医疗服务合同纠纷”就没有理由不可以依此处理。那种抹煞这几种合同纠纷的同质性而刻意夸大医患关系特殊性的观点，我们认为是一种意图规避适用《合同法》（1999年10月1日实施）和《消费者权益保护法》（1994年1月1日实施）的法律投机行为。
《消费者权益保护法》（1994年1月1日实施）第16条规定：“经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。”第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”
本案中，西安交大一附院作为提供付费医疗服务的经营者，应当依照《消费者权益保护法》（1994年1月1日实施）第18条的规定向张兰芳提供包括但不限于医疗技术方面的医护安全服务，然因西安交大一附院管理上的严重漏洞（实质是有关人员的严重渎职！），未能尽其合理限度范围内的安全保障义务，才使被告人葛倩茹的犯罪行为最终得逞。换句话说，西安交大一附院无意中为被告人葛倩茹的犯罪提供了条件从而成全了被告人葛倩茹的犯罪行为！如：被告人葛倩茹深夜来到西安交大一附院，从其工作人员通道来到无人值守的护士更衣室，穿上西安交大一附院的护士服进入产房，骗走孩子后又原路返回离开医院。整个过程竟如入无人之境！倘若这个过程中任何一个环节有人出现或上前盘问，也许被告人葛倩茹的犯罪行为就不能得逞或会自动放弃！在这种“夜不闭户”地“开放”程度下，说西安交大一附院没有责任，恐怕怎么都说不过去。
《民法通则》（1987年1月1日施行）第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。” 《合同法》（1999年10月1日实施）第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，西安交大一附院应当对张兰芳承担违约责任。
（二）西安交大一附院是否存在违反侵权法的民事责任？
最高人民法院 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 （2004年5月1日施行）第1条规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。本条所称‘赔偿义务人’，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。”第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”第17条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第18条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年3月10日施行）第2条规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”
2010年7月1日实施的《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”
本案中，西安交大一附院的过错前已详述，根据上述法律规定，西安交大一附院应对张兰芳承担民事侵权责任。
（三）张兰芳如何向西安交大一附院主张民事责任？
这里涉及两个问题：一是张兰芳应向西安交大一附院主张那种民事责任？是违约责任还是侵权责任？二是张兰芳能向西安交大一附院主张多大民事责任？是全部还是部分？
关于第一个问题， 《合同法》（1999年10月1日实施）第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这里规定的是一个法条竞合问题，即是说，张兰芳可以依本条规定自由选择采取那种追究对方民事责任的方式。选择的标准一般应考虑两条：一是诉讼的举证责任及难度大小；二是赔偿额度的大小。具体本案而言，我们认为张兰芳以选择侵权责任为好，理由有二：一是违约责任中的损失赔偿依法有限定，即“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；而侵权责任法则无此限定，只以受害人的损害后果“据实赔偿”，而不考虑侵权人在实施侵权行为时的主观预期。 《合同法》（1999年10月1日实施）第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”二是违约责任一般只包括继续履行合同、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金等少数几种形式。而且，其中的“赔偿损失”按法界通说还不存在赔偿“精神损失”问题。而侵权责任则方式多样，包括了本案可适用的赔礼道歉、赔偿精神损失等等。一言以蔽之，张兰芳选择侵权责任可获得更多赔偿！
关于第二个问题，应分别上述两种责任类型具体分析。一是本案若按医疗服务合同纠纷处理，则西安交大一附院的责任大小应以其违反合同义务的程度来确定。本案中，婴儿丢失的原因应该说是多方面的，当然根因是葛倩茹的骗取行为，其应对婴儿被骗承担责任是毋庸置疑的。但除此之外的其它原因我们认为都应归责于西安交大一附院的违约行为。至于被骗婴儿的家属，我们认为其无违约，不存在责任。因为，产妇张兰芳自按正常手续入住西安交大一附院待产时起，就与西安交大一附院间建立了医疗服务合同关系。西安交大一附院在享有向张兰芳收取医疗、管护服务费用权利的同时，也负有为张兰芳及所产婴儿提供医疗服务和安全保护的义务，直至母婴出院为止；而张兰芳在享有西安交大一附院提供的医疗和安全保护服务的同时，也负有按期、足额地向西安交大一附院交纳医疗、管护服务费用，并积极配合西安交大一附院的医疗、管护行为的义务。张兰芳在住院期间，所产婴儿在西安交大一附院的管护范围内被骗，且葛倩茹是穿着西安交大一附院的护士服从其工作人员通道轻松而来，得意而往，说明西安交大一附院没有对婴儿尽到安全保护之义务，在客观上已构成了违约，西安交大一附院应对婴儿的丢失负有责任。葛倩茹穿着西安交大一附院的护士服从西安交大一附院工作人员通道来而又往的行为足以使张兰芳相信其确系西安交大一附院的工作人员，而张兰芳将孩子交给假护士葛倩茹去检查，本身也是一种积极配合西安交大一附院治疗服务的履约行为。在此情况下，我们没有理由再向张兰芳施加更加严格的注意义务，“让善良承担责任”、“给信赖添加羁绊”是不道义的，因此，我们认为张兰芳家属在本案中无违约，不存在责任。 《合同法》（1999年10月1日实施）第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。” 张兰芳可据此先向西安交大一附院主张全部违约责任。二是本案若按医疗损害责任纠纷处理，则本案的侵权责任原则上应由葛倩茹全部承担。西安交大一附院仅在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 （2004年5月1日施行）第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”
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