【案情简介】
A总公司以自己的名义对外承揽建设工程后，将其承包予下属B分公司负责工程的施工和项目管理，其自身不直接参与实际施工，亦不对工程质量、安全生产进行统一管理，仅向分公司收取一定的管理费。
【法律问题】
总分公司内部之间的建设工程承包有无违法性？是否属于转包？
【齐信说法】
A总公司对外承揽建设工程后，将其全部建设工程的管理与施工承包给下属B分公司，自身不直接参与实际的施工与管理。要判断A总公司的此举是否合法，首要界定总分公司内部之间的承包是否属于转包？
一般而言，发包方作为建设方，基于对承包人的资质等级、业务能力等诸多条件的信赖，综合选定承包方承揽建设工程。如果允许承包人转包，势必有违发包方/建设方发包建设工程的初衷。况且，国家为保障建设工程质量，维护社会公共利益和公众安全，对建设工程施工的承包人实行严格的市场准入制度，明确要求承包人必须具有国家有关行政主管部门依法核准的资质等级才能承揽相应的建设工程，也亦在暗指对建设工程转包的严格把控。
我国《合同法》第272条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”，《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，《建设工程质量管理条例》第25条第3款规定：“施工单位不得转包或违法分包工程。”。即，从立法层面上规定，建设工程原则上不允许转包。
因此，结合我国立法层面的规定，要界定A总公司与B分公司之间的内部承包是否属于转包，关键在于B分公司是否属于“第三人”或“他人”。我国《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。”由此可以确定，B分公司并不是独立的民事责任主体，对外不能作为能独立承担责任的“第三人”或“他人”。虽然A总公司对内没有进行建设工程的直接施工与管理，不对工程质量、安全生产进行统一管理，但对外仍是承担责任的独立主体。A总公司与B分公司之间内部的此种承包行为，并非是我国《合同法》、《建筑法》相关规定上所说的转包。
尽管A总公司与B分公司之间内部的承包，不属于违法转包行为，但从权利、义务、责任的统一性上来说，A总公司的此举极容易产生社会负面效应、公司制度不健全之嫌，不利于公司的长远、健康发展。
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