【案情简介】
2000年6月，被告人余某利用其在粮食集团公司任人秘部主任，负责办理公司职工退休手续、社保手续的职务之便，先通过其妻子骗得亲戚林某（无业人员）的身份证和照片，并串通其下属公司经理黄某德，制作了林某为该公司退休职工以及林某的《职工退休审批表》等虚假材料，后将上述材料报送县社会保险基金管理局（以下简称县社保局）审核，骗取上述部门的批准。县社保局核定自2000年11月开始发放林某的社会养老保险金后，余某于同月初从县社保局领到林某的社会养老保险金存折，并将该存折交给余某妻子保管。此后至2012年7月，县社保局将社会养老保险金共83241.53元划入林某的社会养老保险金账户。期间，余某之妻从该账户中取款82021元用于家庭开支。2012年12月28日，余主动投案自首，并退清全部赃款。
【法律问题】
利用职务之便骗取社会养老保险金能否构成贪污罪？
【齐信说法】
本案区分被告人余某的行为是构成诈骗罪还是贪污罪，焦点在于余勇智在实施犯罪行为时，所利用的是其职务上的便利还是工作上的便利，以及公共财物是否包括外单位的公共财物或他人管理、经手的公共财物。我们认为，余某的行为应当构成贪污罪。
1.被告人余某在本案中所利用的是其职务上的便利而非工作上的便利。
“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”两者间有着本质上的差别。所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用本人职务上主管、管理、经手公共财物的权力及便利条件。主管是指审查、批准、调拨、安排使用等支配公共财物的职务活动；管理是指负责看管、保护公共财物的职务活动；经手是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。而“利用工作上的便利”，是指利用自己熟悉工作环境，了解公共财物保管情况，有机会接近公共财物保管人或不容易引起怀疑等工作或工作上形成的便利，这种便利与其职务之间没有关系。
本案中，余某在案发前任粮食集团公司人秘部主任，其工作之一就是负责向劳动局、社保局报送和办理职工退休手续。余某利用其职务上的便利，串通其下属经理黄某德，制作了林某为该公司退休职工以及林某的《职工退休审批表》等虚假材料。随后，余某在报送职工退休材料时，把上述虚假退休材料连同公司其他职工的退休材料一并报送给县劳动局、社保局，骗得上述部门的批准，使本不具备社保金领取条件的林某享受社保养老金待遇。之后，余某再将县社保局发放给林某的社会养老保险金非法占为己有。
由上可见，在余某所实施的制作虚假退休审批手续、将虚假退休手续材料和虚假的《职工退休审批表》连同公司其他职工的材料一并报送骗取审批等一系列行为中，最关键之处就在于其利用任公司人秘部主任的职务之便。如果余某不利用其职务上的便利，那么他就无法利用这些虚假材料骗得县劳动局和社保局的批准，其骗取目的也就不可能实现。
2.贪污罪的犯罪对象是公共财物，其范围不局限于本单位的公共财物或本人管理、经手的公共财物，还包括外单位的公共财物或他人管理、经手的公共财物。
刑法通说认为，贪污罪的犯罪对象既包括本单位的公共财物或本人管理、经手的公共财物，也包括外单位的公共财物或他人管理、经手的公共财物。实践中，认定以骗取手段所实施的行为是构成贪污罪还是诈骗罪，关键在于行为人实施骗取行为时是否利用了其本人职务上的便利，而与被骗取的公共财物是否是本单位的公共财物或本人管理、经手的公共财物无关。即公共财物是从本单位或本人自己手中骗取，还是从其他单位或他人手中骗取，只是具体认定事实方面的差异，并不影响骗取的本质，因为它们所骗取的都是公共财物，都侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性。
本案中，余某所骗取的是县社保局发放给林某的社会养老保险金，虽然该资金明显不属于粮食集团公司的资金或余某本人管理、经手的资金，但同样属于贪污罪的犯罪对象公共财物的范围之内。
综上所述，法院以贪污罪对被告人余某进行定罪处罚是正确的。
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